劳动合同的履行、变更、中止与员工在职管理的实务操作

劳动合同的履行、变更、中止与员工在职管理的实务操作

项目一  劳动合同履行的基本理论

引例4.1   企业法人代表变更，劳动合同是否应当继续履行？

一、劳动合同履行的原则

（一）全面履行原则。

 (二)亲自履行原则。

(三)协作履行原则。

二、劳动合同履行的内容

 (一)用人单位应当依法履行自己的义务

1、用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

2、用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

3、劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

4、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

5、用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

（二）劳动者应当依法履行自身的义务

1..劳动者应当履行法定的和劳动合同中约定的义务。

2.劳动者应当履行基于诚信原则自然衍生出来的劳动合同附随义务

3.劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

 【引例4.1分析】劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。企业的法人代表在劳动关系中的行为是代表企业，而不是个人，只要企业法人资格不变，法定代表人无论如何变换，都不影响企业享有的权利和义务。

项目二   劳动合同变更的基本理论

引例4.2   如此调岗合法吗？

一、劳动合同变更的原因

（一）客观环境方面的原因

(1) 订立劳动合同时所依据的法律、法规、规章发生变化的。

(2) 自然灾害、不可抗力、国家经济政策的调整等情况，确实无法履行劳动合同的。

（二）用人单位方面的原因

用人单位因搬迁、改制、调整生产经营、转产等企业自身的情况发生变化，导致工作岗位、工作地点、劳动报酬、社会保险、劳动条件等劳动合同的内容发生变化。

（三）劳动者方面的原因。

劳动者提出加薪晋升、改善工作环境、工作条件的要求，劳动者身体健康和劳动能力的变化等。

（四）劳动合同约定的其他情况

【引例】 劳动者遇到经营主体更换要及时主张权益
  （介绍小郭在甲工厂工作，后工厂整体出租给乙工厂，乙工厂拖欠工资后推诿责任的案例）
  【讲解】 通过讲授法，系统介绍劳动合同履行的原则和主要内容。
  【提问】 当公司发生合并、分立或投资人变更时，原劳动合同是否继续有效？

【引例】 工作地点产生变更，用人单位是否能够单方行使管理权而无需与劳动者协商一致
  （介绍吴某因公司搬迁至同区域新址，拒绝返岗被以旷工为由解雇的案例）
  【讲解】 详细解析劳动合同变更的原因、情形、内容及单方调岗的合法性边界。

二、劳动合同变更的情形

（一）协商一致变更劳动合同

《劳动合同法》第35条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

（二）用人单位单方变更劳动合同

1.《劳动合同法》第40条：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以为劳动者另行安排工作岗位；

（2）劳动者不能胜任工作，用人单位可以单方面调整劳动者的工作岗位；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化时，致使劳动合同无法履行，用人单位与劳动者可以就变更劳动合同内容进行协商。从以上规定可以看出，用人单位单方变更合同被作为解除合同的前置程序。这实质上赋予了用人单位在此情况下的单方调岗权。

2.劳动基准法的修改，用人单位可以单方变更劳动合同。

3.集体合同或条款的内容变化，用人单位可以单方变更劳动合同。

4.用人单位应生产经营需要，需要调整劳动者工作岗位的，首先要尽量与劳动者协商一致。如切实不能与劳动者协商一致，用人单位可以单方调岗，但要应当具备以下条件：

（1）调岗属用人单位生产经营所必需；

（2）对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更；

（3）无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。此种情形下如何对劳动者的单方调岗，法律没有明文规定。实践中主要是参照各地司法审判的指导性意见。

三、劳动合同变更的内容

劳动合同变更就是对原订劳动合同的部分条款进行修改、补充或废止。其涉及的内容是很广，可以是工作内容的变更，工作地点的变更，也可以是合同期限的变更、劳动报酬的变更等。

【法律咨询】员工岗位发生变更时，调岗可否同时调薪?

【解答】如果劳动合同或规章制度中明确了“薪随岗变”的原则，且企业具有相应的岗位体系和薪酬对应标准，则企业可以根据新岗位所对应的薪酬标准确定员工的薪资待遇;但是，如果企业的规章制度和劳动合同中均无上述规定，则调岗后的薪酬标准就应当与员工协商确定，而不能由企业单方决定。

随着用人单位经营发展的变化，人员管理、工作调整也势必将随之变化，劳动合同内容的变更已成为用人单位劳动合同管理中的一项重要工作。用人单位在就劳动合同内容进行变更时，   应遵循法律规定，同时充分利用法律条款和合同条款使合同变更成为争取权益的有利工具。

 【引例4.2分析】本案涉及到的是洪某工作岗位调动，劳动合同的变更问题。公司根据战略部署，调整了经营方针，裁减研发中心人员，转而成立了售后服务部, 而研发岗位人员富余，属于合同订立的客观情况发生了变化。具体到洪某，其劳动合同无法再履行下去，存在着变更劳动合同即调整洪某岗位的法定理由。洪某不服从公司的岗位调整，公司与洪某就劳动合同变更问题没有达成一致，公司以此为由解除劳动合同的行为是合法的。

【重点】 强调单方调岗的“合理性”是司法审查的核心，企业需承担举证责任。
  【案例分析】 分析吴某案例，说明公司搬迁距离不远、提供交通补贴等措施，未对劳动者造成根本性障碍，其拒不到岗构成旷工，公司解雇合法。

【讨论】 “末位淘汰”能否作为不能胜任工作的证据？（答案：不能）

劳动合同中止的基本理论

引例劳动合同中止期间，用人单位可以不为劳动者缴纳社会保险费吗？

一、劳动合同中止的含义

（一）劳动合同中止发生在劳动合同存续期间。

（二）“中止”不是“解除”，也不是“终止”。

（三）中止期间，劳动合同双方当事人的权利义务关系不同于正常履行期的劳动合同的内容。

（四）中止有一定期限，但期限长短取决于中止原因，多数情况下，劳动合同中止期限有上限，但没有下限。

二、劳动合同中止的情形

（一）协商中止

1.劳动者一方因个人原因主动提出与用人单位协商中止劳动合同。

2.用人单位一方因企业主动提出与劳动者协商中止劳动合同。

（二）单方中止

1.劳动者依法服兵役。

2. 劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的。

3.劳动者被限制人身自由。

三、劳动合同中止的期限

（一）协商中止劳动合同的期限

协商一致中止劳动合同的，中止的期限应由双方协商一致确定。

特殊情形下的劳动合同中止，其中止期限为：

1.用人单位停产、转产、机构调整、联营，可以以上级主管部门或当地政府对该用人单位有关停产、转产、机构调整、联营的期限的规定作为合同中止的期限。    

2.内退：自办理内退手续之日起到符合法定退休之日这段时间就是合同中止期限。

3.停薪留职：以双方约定的停薪留职时间作为合同中止的时间。 

4.借用：以劳动者被其它单位借用的期限作为劳动者与本单位合同中止的期限。

5.脱产学习与进修：由单位指派或征得单位同意脱产学习与进修的,一般以学习或进修时间作为合同中止期限

（二）单方中止劳动合同的期限

1.劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，合同中止的期限就是劳动者服兵役的时间或者履行国家规定的其他义务的时间。

2.劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，被强制限制人身自由的期限就是合同中止的期限。

3.用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，不可抗力存续的时间就是合同中止的期限。

四、劳动合同中止的后果

（一）劳动关系保留，劳动合同暂停履行

（二）工资支付

理论上，劳动合同中止期间，因为劳动者无需为用人单位提供劳动，未履行劳动法规定的义务，则用人单位也无需支付工资，（三）社会保险费、住房公积金的缴纳

鉴于劳动者没有为用人单位提供劳动，用人单位也应无需为劳动者缴纳社会保险和住房公积金。但是用人单位与劳动者达成协议，同意继续缴纳的除外。

（四）工龄的计算

劳动合同中止时，工龄的计算因合同中止的原因不同而有所差异。

【引例】 是否可以以疫情系不可抗力为由中止劳动合同？
  （介绍物流公司以疫情为由中止合同并拒付工资，后被仲裁驳回的案例）
  【讲解】 讲解劳动合同中止的含义、情形、期限及法律后果，并澄清不可抗力在劳动合同领域的适用限制。

【案例分析】 分析物流公司案例，明确人社部和最高法意见：受疫情影响无法履行合同的，应协商变更，而非单方中止。

【强调】 中止期间的权利义务需通过协议明确，避免争议。

任务一　劳动者追索劳动报酬督促程序的操作应对

用人单位拖欠劳动者工资怎么办?按照目前我国的劳动争议处理体制,劳动者有两种维权途径:第一种是可以申请劳动仲裁,对劳动仲裁裁决不服的,可以向人民法院起诉。但这种维权途径需要耗费很多的时间和精力,劳动者往往没有那么多时间去打官司而不得不放弃自己的权利。第二种就是向法院直接申请支付令。根据《劳动合同法》第30条的规定,用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。

一、支付令暨督促程序的主要内容

支付令即民事诉讼督促程序,是指人民法院根据劳动者的申请,以支付令的方式,催促用人单位在法定期间内向劳动者履行给付金钱和有价证券义务,如果用人单位在法定期间内未履行义务又不提出书面异议,劳动者可以根据支付令向人民法院申请强制执行的程序。

(1)劳动者申请支付令。

(2)法院决定是否受理。

(3)发出支付令或者驳回申请。

(4)用人单位或清偿债务,或者提出书面异议。

(5)用人单位在收到人民法院发出的支付令之日起15日内不提出书面异议,又不履行支付令的,劳动者可以向人民法院申请强制执行,法院就可以采取强制措施,比如,查封企业的银行账户,直接从单位账户上划拨拖欠的劳动报酬给劳动者。

二、用人单位对劳动者支付令督促程序的应对操作——支付令异议

用人单位提出书面异议,如异议成立,法院就会裁定终结督促程序,支付令自行失效。支付令异议具有终结支付令的效力,是法院终结督促程序的依据。

(一)支付令异议的含义及效力

支付令异议是指用人单位向人民法院申明不服支付令确定的劳动报酬给付义务的法律行为。用人单位在法定期间提出异议,经人民法院审查符合异议条件的,支付令失效。

(二)支付令异议书的制作

支付令异议书系用人单位认为人民法院作出的支付令不符合法律规定的条件,依照法定程序提出异议时使用的法律文书。

(三)用人单位提出支付令异议的注意事项

(1)支付令异议只能由用人单位提出。

(2)异议必须以书面形式提出。

(3)异议的提出,必须符合法定期间。

(4)异议可以附理由,也可以不附理由,而且无论其异议是否有理由,只要在异议书中作出异议陈述,异议就成立。

因此,在督促程序中,用人单位是否提出异议是一个非常关键的问题,它能决定督促程序是否终结,也能阻止支付令发生法律效力,从而为用人单位防范一些不必要的风险。

【引例】 高管依新法循捷径, 追索劳动报酬
  （介绍陈某通过申请支付令成功追讨欠薪的案例）
  【讲解】 介绍支付令（督促程序）的申请流程、效力及用人单位的应对策略。

【重点】 异议是用人单位阻止支付令生效的关键手段，必须及时、书面提出。

任务二　用人单位和劳动者协商变更劳动合同的合规操作

劳动合同的协商变更,是劳动合同内容变更中最普遍的一种情形。在法律没有规定或者双方没有事先约定的情况下,变更劳动合同必须经双方协商一致。未经协商达成一致的,则不得单方变更劳动合同内容。

一、协商变更劳动合同的基本要求

(1)必须在劳动合同依法订立之后,在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。

(2)必须要遵循平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

(3)必须合法,不得违反法律、法规的强制性规定。劳动合同变更也并非随意变更,变更内容必须符合国家法律、法规的相关规定。

(4)变更结果必须以书面形式来体现。

(5)劳动合同的变更要及时进行。

二、协商变更劳动合同的程序

协商变更劳动合同,实质就是就劳动合同的某些条款进行重新磋商并达成一致的过程。因此,变更劳动合同也要遵循劳动合同订立的基本程序。

(一)提出变更劳动合同的要约

变更劳动合同,需要一方向另外一方提出变更合同的请求。

(二)承诺

受要约人接到对方的变更请求后,应当及时答复,明确告知对方同意或是不同意变更。同意变更的,构成合同法意义上的承诺。承诺生效,变更劳动合同的合意达成。受要约方也可以提出自己不同的意见,供双方进一步协商。

(三)订立书面变更协议

当事人双方平等协商,取得一致意见后,签订书面变更协议。协议要载明变更的内容,要就变更的内容和条款进行详细说明,经双方签字盖章后生效。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

变更后的劳动合同内容取代原条款,原条款即失去法律效力。但变更劳动合同时未予以变更的原合同条款仍然有效。

《劳动合同法》对劳动合同的变更作出了“协商一致”和“以书面形式进行”两项要求。然而,在实践中很可能出现双方达成了变更劳动合同的协议,且已实际履行但却没有进行书面变更的情况。那么此种变更应该如何处理?没有采用书面形式的劳动合同变更是否具有法律效力?

2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过,2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第43条规定:“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”由此可见,即使双方“协商一致”,变更劳动合同没有采取“书面形式”,但只要“实际履行”变更后的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,法院对此种形式的劳动合同变更也予以认可。

口头变更劳动合同生效应当包含以下四个要件：

一是用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

二是变更劳动合同，应当建立在劳资双方合意前提下

三是双方的实际履行行为必须达到一定的履行期间，即变更的劳动合同已经实际履行超1个月。

四是变更后的劳动合同内容合法，不违反法律、行政法规以及公序良俗。

【引例】 变更劳动合同未签订书面协议, 该如何处理?
  （介绍于某工资支付方式口头变更为按销售量计算，后法院认定变更有效的案例）
  【讲解】 讲解协商变更的程序、要求及口头变更的效力认定。

【案例分析】 分析于某案例，其接受新工资方案并工作超一个月，构成默示同意，变更有效。

任务三　用人单位单方调岗的合规操作

一、用人单位单方调岗的情形

(一)法定情形下的用人单位单方调岗

在符合法律规定的特定情形下,用人单位可以单方变更劳动合同。

根据《劳动合同法》第40条第1项、第2项的规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,或者劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。

(二))用人单位因生产经营需要单方调岗

用人单位基于生产经营需要,在保障劳动者合法权益的前提下,可以行使用工自主权单方调整劳动者工作岗位。用人单位基于生产经营需要,可以者的工作岗位,，一些地方司法部门的审判指导性意见中对此做了规定。比如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条、《天津法院劳动争议案件审理指南》(津高法〔2017〕246号)第19条、《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(2010年)》的规定在哪些条件下,依照什么样的程序单方调整劳动者的工作岗位

二、用人单位单方调岗的条件把握

(一)法定情形下用人单位单方调岗的条件把握

1.劳动者不能胜任工作,用人单位行使单方调岗权要件

(1)劳动者不能胜任工作。

(2)单方调岗行为本身要合理。

需要注意的是,劳动者不能胜任工作,用人单位并不必然行使单方调岗权。根据《劳动合同法》第40条的规定,用人单位也可以给不能胜任工作的员工安排培训。经过培训仍不能胜任工作的,可以直接引起用人单位单方合同解除权的行使。

2.劳动者患病或非因工负伤,医疗期满不能从事原工作时,用人单位行使单方调岗权的要件。必须要具备以下三个条件:(1)劳动者患病或非因工负伤;(2)劳动者医疗期满;(3)劳动者不能从事原工作。这三个条件要同时具备,缺一不可。用人单位调岗时,也要同时注意调岗行为本身的合理性,

(二)用人单位因生产经营需要单方调岗的条件把握

综合一些地方司法部门的审判指导性意见，用人单位单方调岗是否具备充分合理性,是在进入司法程序后,认定该行为是否能被法院支持的重要标准。实践中,要从以下几方面把握好调岗的合理性:

1.调岗理由要合理、目的要正当

2.调岗行为本身要正当

(1)工作岗位的调动不得超出劳动者的能力范围。

(2)调整前后薪酬应基本相当。

(3)避免惩罚性和侮辱性调岗。

总之,用人单位基于生产经营需要单方调岗:一是不能损害劳动者的物质权利,即调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;二是不能损害劳动者非物质权利,即从劳动中获得尊严以及实现自我价值等权益,具体体现在对劳动者的调岗不能具有惩罚性和侮辱性。在不损害劳动者基本权益的前提下,司法机关应允许用人单位自由行使经营和用工自主权,以保障用人单位作为市场经济主体的活力以及用人单位经济发展权益。

【引例】 用人单位如何行使用工自主权合法调整劳动者的工作岗位
  （介绍孙某从“后勤辅助岗”被调整至总部人事岗，法院认定合法的案例）
  【讲解】 详解单方调岗的法定情形、合理性判断标准及操作程序。

【案例分析】 分析孙某案例，其原岗位为宽泛的“后勤辅助岗”，新岗位性质相近、待遇相当、地点便利，且公司已充分沟通，调岗合法。

三、用人单位单方调岗时的程序要求

符合法定的情形用人单位可以单方调岗。但这并不意味着调岗工作就可以随意进行。单方调岗也要遵循合法的程序。用人单位在行使单方调岗权的操作过程中应保障劳动者的知情权、表达权,这既体现了用人单位对劳动者的尊重,也有利于增强调岗决定的可接受性。有时候,员工拒绝变更,其原因并不是变更决定本身,而是对调岗程序的不满。

第一步,要将调岗的决定,包括作出调岗决定的原因充分告知员工。

第二步,给予员工合适的考虑期限。

第三步,听取员工意见。。

第四步,企业作出决定并回复员工。

第五步,给予适应期及相应协助。

任务四　劳动合同中止的合规操作

一、协商一致中止劳动合同的合规操作

当出现特殊情形无法继续履行合同时,劳动者或者用人单位任何一方都可以主动提出中止劳动合同。协商中止劳动合同是劳动合同双方当事人自愿达成一致的过程。协商中止应当履行以下程序:首先,由一方向另一方提出中止合同的意思表示;其次,双方就中止合同的意思进行协商,就中止期间的权利义务进行约定;最后,双方签订劳动合同中止协议书,自协议签订之日起或者协议约定的时间起,劳动关系处于暂停状态。

二、用人单位单方中止劳动合同的合规操作

劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的,用人单位可以单方中止劳动合同。此种情况下的中止合同是用人单位的单方权利,只需作出决定并将中止劳动合同的决定书送达劳动者即可。

暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

【引例】 劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由期间，用人单位可以暂时停止劳动合同履行
  （介绍韩某被羁押期间，公司停发工资，后法院支持公司的案例）
  【讲解】 讲解协商中止与单方中止的具体操作流程及文书制作。

【案例分析】 分析韩某案例，其被羁押期间无法提供劳动，公司停薪合法；其损失应通过国家赔偿获得弥补。