劳动合同解除的基本理论

项目一 劳动合同解除的基本理论

一、劳动合同解除的概念、分类和特征

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未完全履行完毕以前，由于各种原因导致双方或一方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除具有提前终止劳动合同的法律效力。分为合意解除、单方解除两种。

劳动合同解除不同于劳动合同的变更

劳动合同解除，也不同于劳动合同中止。

二、协商解除劳动合同

《劳动合同法》第36条规定，用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。协商解除，是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，互相协商，在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动合同的效力。协商包括了单位动议协商和员工动议协商一致两种情况。

（一）被解除的劳动合同是依法成立且未履行完毕的合同。

（二）用人单位和劳动者均有权根据提出解除劳动合同的请求

（三）只要用人单位和劳动者双方自愿、平等协商，达成一致意见，即可解除劳动合同，不问解除劳动合同的原因。

（四）适用于各种劳动合同。

（五）适用于所有劳动者。

三、劳动者单方提出解除合同

（一）劳动者单方预告解除合同

《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”法定的程序要求：

1.遵守解除预告期

一般情况下,劳动者要将解除合同的意思,提前30天通知用人单位。劳动者在试用期内解除合同的,要提前3日通知用人单位。

便于用人单位及时安排人员交接工作,保持劳动过程的连续性,确保正常的工作秩序。劳动者未遵守预告期约定的,构成违法解除劳动合同。

2.书面形式通知用人单位

劳动者单方预告解除劳动合同,必须以书面形式告知对方。书面形式通常以辞职信、辞职报告等方式体现。

（二）劳动者单方即时解除合同

1.须告知的即时解除

《劳动合同法》第38条第1款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(一)未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

解除权的行使，需要具备两个要件：一是用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款所列举的情形之一；二是劳动者需告知用人单位，至于告知方式，《劳动合同法》未明确规定，实践中，劳动者可采取书面或者口头告知方式。

2. 无须告知的即时解除

《劳动合同法》第38条第2款规定你，“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位强令指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”  

【引例】 遭遇职场霸凌员工被迫解除劳动合同获支持
  （介绍杨某被公司安排抄写《心经》，后以未提供劳动条件为由解除合同并获赔的案例）
  【讲解】 通过讲授法，系统介绍劳动合同解除的概念、分类及各类解除情形。
  【提问】 劳动合同解除与劳动合同终止有何区别？

【讨论】 协商解除的优势与风险。

【案例分析】 分析杨某案例，明确“未提供劳动条件”的认定标准。

（三）劳动者单方解除劳动合同的法律后果

劳动者单方预告解除合同的，除非劳动者违反竞业限制或服务合同约定的两种特殊情况，否则用人单位无权要求劳动者支付违约金。用人单位无需给付经济补偿金。

劳动者即时解除劳动合同的，因用人单位存在过错，故劳动者无须支付违约金，用人单位应当支付经济补偿。

（四）劳动者违法单方解除劳动合同

1.劳动者违法单方解除劳动合同的情形

(1)违反提前预告期解除劳动合同。

(2)违反服务期的约定单方解除合同。

2.劳动者违法单方解除劳动合同的法律后果

(1)劳动者未提前通知的法律责任。

依据《劳动合同法》第90条的规定,劳动者未提前30天通知单位即解除合同的违法解除行为导致用人单位损失的,劳动者应当承担相应的赔偿责任。

(2)劳动者违反服务期的法律责任。

劳动者违反服务期约定,违法解除劳动合同的,应当向用人单位支付违约金。具体数额由双方当事人依照法律规定在培训服务期条款或协议中约定。

四、用人单位单方解除合同

《劳动合同法》在赋予劳动者单方解除权的同时,也赋予用人单位对劳动合同的单方解除权。为防止用人单位滥用解除权,随意与劳动者解除劳动合同,立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件,以保护劳动者的合法权益。

《劳动合同法》第39条至第41条规定了三种情形：

(一)用人单位即时解除劳动合同(过失性辞退)

根据《劳动合同法》第39条的规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同。该条规定的是劳动者存在过错的情形。用人单位在此情况下解除合同,无须提前30天通知劳动者,且不受《劳动合同法》第42条规定的对劳动者解雇保护的法律限制,也无须向劳动者支付经济补偿金。

1.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的

常见情形。用人单位必须提供有效的证据来证明劳动者不符合录用条件,否则便不能解除劳动合同。

2.劳动者严重违反用人单位的规章制度的

劳动者严重违反用人单位规章制度,无理取闹,打架斗殴,散布谣言损害企业声誉等行为,给用人单位的正常生产经营秩序带来严重损害的,用人单位可以解除劳动合同。

3.严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的

劳动者若违反其忠于职守、维护用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行为,使用人单位的财产遭受重大损失，主要表现有:上班期间粗心大意、擅离岗位而造成事故;因工作不认真不负责而经常产生废品、严重损坏工具设备、浪费原材料或能源等。

4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的

劳动合同具有人身性的特点。劳动合同必须由劳动合同当事人亲自履行。作为劳动者,首先应该完成本职工作,这是其应尽的义务。劳动者若同时与其他用人单位建立劳动关系,可能会影响与本用人单位之间劳动合同的正常履行。对于一个不能全心全意为本单位工作并严重影响工作任务完成的人员,用人单位当然有权与其解除劳动合同。

5.因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的;

6.被依法追究刑事责任的。

【强调】 用人单位对单方解除负有严格的举证责任。

（二）用人单位预告性（非过失性）解除劳动合同

劳动者本人无过错,但由于其他原因致使劳动合同无法履行,用人单位在符合法律规定的情形下,有权以预告的方式单方解除劳动合同。根据《劳动合同法》第40条的规定,有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(1)劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后仍不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作的。

劳动者患病或者非因工负伤,有权在医疗期内进行治疗和休息,不从事劳动。

但在医疗期满后,劳动者就有义务进行劳动。如果劳动者由于身体健康原因不能胜任工作,用人单位有义务为其调动岗位,将其调至力所能及的岗位工作。

如果劳动者对用人单位重新安排的工作也无法完成,说明劳动者没有履行合同的能力,那么在此情况下,用人单位可以解除劳动合同。

(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

“不能胜任工作”是指,不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。当劳动者无法胜任某项工作,用人单位应再给予劳动者一次机会,给劳动者进行培训或者调岗,协助劳动者适应岗位。如果用人单位已经尽到了自己的义务,劳动者仍然不能胜任工作,用人单位可以解除与该劳动者的劳动合同。

(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,导致劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,仍未能就变更劳动合同内容达成协议的。

客观情况：发生不可抗力和其他一些导致劳动合同全部或部分条款无法履行的客观情况,如自然条件恶化、企业迁移、转产、被兼并、重大技术改造等

为了使劳动合同能够得到继续履行,必须根据变化后的客观情况,由双方当事人协商变更。如果劳动者不同意变更或者不能协商一致时,原劳动合同所确立的劳动关系也没有存续的必要,在这种情况下,用人单位也只能解除劳动合同。

（三）经济性裁员

1. 经济性裁员的内涵

（1）经济性裁员是企业解除劳动合同的一种情形。

（2）进行经济性裁员的主要原因是经济性原因，而不是劳动者个人原因。

（3）经济性裁员只发生在企业中。

（4）经济性裁员必须要一次性解除法定数量的劳动合同。

2.经济性裁员的法定条件

（1）经济性裁员的实体条件

1）依照企业破产法规定进行重整的。

2）生产经营发生严重困难的。

3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。

4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

（2）经济性裁员的程序条件

第一，必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。

第二，裁减人员方案向劳动行政部门报告。

3. 裁员时应优先留用的人员

（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

3.被裁减人员的优先就业权

企业依法裁减人员时，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

（四）用人单位单方解除劳动合同的限制

1.用人单位单方解除劳动合同的实体限制

《劳动合同法》第42条规定，劳动者有以下六类法定情形之一的，用人单位不得根据本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，即不得行使非过错性解除权或进行经济性裁员：

（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。

（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。

（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。

（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的。

（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的

（6）法律、行政法规规定的其他情形

2.用人单位单方解除劳动合同的程序限制

（1）提前书面通知。

（2）征求工会意见。

（3）经济补偿。

（4）开具解除劳动合同的证明、依法为劳动者办理档案交接手续、保存解除合同文本。

知识单元二  劳动合同终止、续订的基本理论

引例5.2     劳动合同到期后未续签，也未终止，劳动合同能随时终止吗？

一、劳动合同终止

（一）劳动合同终止的含义

劳动合同的终止和劳动合同的解除不同：

第一，阶段不同。

第二，二者适用条件的具体内容不同。

第三，是否需要双方当事人的协商不同。

第四，预见性不同。

（二）劳动合同终止的情形

1.劳动合同期满的。

2.劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。

3.劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。

4.用人单位被依法宣告破产的。

5.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的

6.法律、行政法规规定的其他情形。

【案例分析】 分析“三期”女职工被违法解雇的案例，强调解雇保护的重要性。

【引例】 到期后未续签也未终止的劳动合同能随时终止吗?
  【讲解】 讲解劳动合同终止的法定情形、法律后果及与解除的区别。

【重点】 明确“退休年龄”与“享受养老待遇”均可导致合同终止，二者是并列关系。
  【案例分析】 分析楚某案例，明确合同到期后继续用工视为建立新的事实劳动关系，单位需支付双倍工资。

教学内容（板书）

教学步骤、方法及学生活动

时间

（三）劳动合同终止的法律后果

劳动合同依法终止后，用人单位是否应当向劳动者支付经济补偿金，区分终止原因的不同而不同。根据法律规定，在劳动合同期满、用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的情况下，企业需要支付经济补偿金。

需要说明的是，劳动合同期满终止合同的，用人单位也不必然都要支付经济补偿金。

（四）劳动合同终止的程序

《劳动合同法》第41条规定。

1.提前书面通知劳动者。

2.依法灵活办理相关条件确认手续。

3.根据具体情况决定是否需要支付经济补偿金。

4.检视是否存在《劳动合同法》42条规定的不得终止的情形。

5.为劳动者出具终止合同的证明，办理档案和社会保险移交手续。

（五）劳动合同终止的限制性规定——劳动合同的续延

第45条规定，“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第42条第2项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”

在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，如果劳动合同期满，由于这种工作年限的情况不可能消失，因此就不能终止劳动合同。

劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力，劳动合同期满的，其劳动关系及其待遇，需要按照国家有关工伤保险的规定特殊处理

二、劳动合同的续订

（一）劳动合同续订的概念

（二）劳动合同续订的情形

1.双方协商一致续订劳动合同。

2.因劳动合同续延导致的续订。

3. 续订无固定期限劳动合同。

（三）劳动合同续订的程序

1.任何一方要求续订劳动合同，应当提前30日向对方发出续订劳动合同的书面意向；

2.续订劳动合同；

3.续订劳动合同不得在约定试用期。

 【引例5.2分析】劳动合同到期后，未续签也未终止，员工仍然在企业工作的，劳动者和用人单位之间的法律关系该如何处理？《劳动合同法》施行前，根据《最髙人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第16条的规定，这种情况是按劳动合同的续延来处理。劳动合同续延期间，一方可以随时终止劳动关系。但是，《劳动合同法》施行后，法律规定则发生了变化，劳动合同到期后，不终止，也不续订书面劳动合同的，按事实劳动关系处理，不再认定为原劳动合同的自动续延。用人单位在劳动合同到期终止后1个月内未续签书面劳动合同的，劳动者可以要求用人单位支付双倍工资。

任务一　协商解除劳动合同的合规操作

作为一种终结劳动合同的方式,协商一致解除劳动合同是用人单位和劳动者“友好和平分手”,其具有成本低、风险小、操作相对更灵活,以及方式柔和、避免与劳动者对簿公堂激化矛盾,并能有效控制劳动者离职对用人单位带来的负面影响等特点。

一、用人单位提出协商一致解除劳动合同的合规操作

(一)用人单位提出协商动议,发出解除劳动合同意向通知书

用人单位首先明确向劳动者发出自己拟解除合同的意思表示。该意思往往以书面形式作出,即向劳动者发出解除劳动合同意向通知书。

用人单位提出解除劳动合同的动议,无须履行提前30日通知义务。

(二)用人单位和劳动者进行平等自愿的协商

协商解除劳动合同是双方合意的结果。仅有单方意思,合同不能解除。双方就解除合同的意思进行进一步的协商,经过协商达成一致的,可以解除劳动合同;不能协商一致的,则不能解除劳动合同。

(三)签订解除劳动合同的书面协议

用人单位与员工协商一致后,要进行书面确认。

双方协商一致签订的解除劳动合同的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,具有约束双方当事人的法律效力。如果存在重大误解或者显失公平情形,当事人可请求人民法院予以撤销。

在实践中,很多用人单位为了简化程序,往往不与劳动者签订正式的协议书,而是签订解除劳动合同确认书或者声明书。

确认书或声明书只是协商解除劳动合同的初步证据。如果劳动者有确凿的证据证明确认书或声明书的内容与客观事实不符,那么确认书或声明书不具有终结劳动合同的法律效力。

(四)离职手续办理

双方签订劳动合同解除协议后,即进入正式办理离职手续的流程,员工应在约定的劳动合同解除日期之前进行工作交接,单位应当为员工办理离职手续和补偿金、劳动报酬的结算。劳动者按照双方约定办理好工作交接手续。用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

二、劳动者提出协商解除劳动合同,用人单位应对防范的合规操作

(一)劳动者提出协商动议时,用人单位应当要求劳动者出具书面形式的辞职报告

(二)接到劳动者的协商动议后,用人单位要及时回应劳动者的协商请求

接到劳动者的辞职申请后,用人单位应当及时决定是否同意劳动者的协商请求。。

(三)双方协商一致,解除劳动合同的,应当及时订立解除劳动合同协议

在协议中要明确是劳动者提议协商解除的,因为这直接决定用人单位无支付经济补偿的义务。协商未能达成一致的,劳动合同应当继续履行。

(四)用人单位要依法为劳动者办理离职手续

为了尽可能避免劳动者离职造成的损失,用人单位对劳动者的离职交接工作要进行规范,比如办公电脑或文件等重要工作物品或工作资料的交接,一定要通过书面形式进行记录,如制作交接单。用人单位还要及时为离职者出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

【引例】 协商解除劳动合同，“谁先提出”很关键
  （介绍王某与公司协商解除，后因“谁先提出”产生争议的案例）
  【讲解】 详解协商解除的操作流程及文书制作。

【重点】 书面协议是防范争议的关键，必须清晰载明解除动议方。

【案例分析】 分析王某案例，法院依据邮件内容认定为其本人提出，故驳回其经济补偿金请求。

任务二　用人单位应对劳动者主动辞职的合规操作

一、劳动者预告性辞职时用人单位的合规操作

《劳动合同法》第37条赋予了劳动者预告辞职权。在劳动者预告解除劳动合同的情况下,用人单位要根据自身实际和劳动者的实际情况,妥善并巧妙运用自身的确认权,对辞职员工的劳动关系是否继续及早作出判断,避免不确定情况的出现,降低自身的法律风险。

二、劳动者擅自离职时用人单位的合规操作

(一)擅自离职的含义

擅自离职,是指劳动者未向用人单位提出辞职,未办理请假手续,不再到用人单位上班的行为。擅自离职是劳动者暂时脱离岗位的一种状态,其本身并不是解除合同的法律行为。情形:(1)因辞职或要求解除合同未被同意,便擅自出走;(2)未说明原因不辞而别;(3)受优厚待遇诱惑而擅自跳槽等。

(二)劳动者擅自离职的法律后果

根据《劳动合同法》第90条的规定,劳动者无正当理由擅自离岗对用人单位造成损失的,用人单位可以要求劳动者赔偿损失。用人单位须举证证明造成损失的具体金额。劳动者享有工作期间的劳动报酬。对擅自离职的员工不支付工资的做法,是违反法律规定的。

(三)用人单位有效应对劳动者擅自离职的合规操作

用人单位可以根据《劳动合同法》第39条第2项的规定来进行解除劳动合同的操作,即用人单位首先在规章制度中明确,劳动者未按规定办理请假手续未出勤的,按旷工处理,单次或累计旷工达到一定天数的,视为严重违纪。然后,用人单位可以以擅自离职严重违纪为由解除劳动合同。

在实际操作过程中,应注意以下几个方面:

(1)用人单位首先要确认劳动者擅自离职的事实,固定相关证据。

(2)与劳动者取得联系后或通知函发出后,用人单位要视劳动者反馈的情况分别作出处理:

1)因特殊原因劳动者申请休假的,用人单位应依法或者按规章制度为其办理请假手续。

2)劳动者主动办理离职手续的,属于劳动者辞职,用人单位结清工资,办理离职手续。

3)劳动者收到后不理不睬的,用人单位可以按照公司规章制度的规定,对劳动者的擅自离职行为作旷工处理。对于符合规章制度规定的严重违纪要件的擅自离职行为,用人单位可以根据《劳动合同法》第39条第2项的规定决定单方解除劳动合同。

(3)作出解除劳动关系的决定,并将决定告知工会,征询工会意见,并将解除/终止劳动关系通知书送达劳动者本人,固定已经送达的相关证据。

用人单位按照以上步骤合法规范操作,解除劳动合同的,双方劳动关系终结。

未采取上述措施的,将要承受违法解除劳动合同的不利后果:

(1)支付经济补偿金。如事后就劳动者离职原因产生争议,而用人单位没有充分的证据证明劳动者是擅自离职的话,一般会认定为双方合意解除劳动合同,由用人单位向劳动者支付经济补偿金。

(2)劳动者要求继续履行劳动合同。劳动者擅自离职,而用人单位未采取任何措施,则劳动关系处于不明状态。劳动者回到用人单位,要求恢复履行劳动合同,用人单位是否有权拒绝,目前存有争议。

【引例】 员工不辞而别, 劳动关系是否自动解除?
  （介绍张某事假后失联，公司未处理，后被其主张继续履行合同的案例）
  【讲解】 讲解如何应对预告辞职和擅自离职。

【强调】 单位应及时行使确认权，避免劳动关系处于不确定状态。

【案例分析】 分析张某案例，公司因未依法送达解除通知，导致劳动关系未被认定为解除，面临巨大风险。

任务三　用人单位合法辞退劳动者的实务操作

一、用人单位即时性解除劳动合同的实务操作

(一)劳动者在试用期被证明不符合录用条件时解除劳动合同的实务操作

1.条件把握

(1)用人单位存在录用条件,内容合理、合法且已公示。

(2)有证据证明劳动者不符合录用条件。

(3)试用期的约定合法。只能在法律规定的范围内约定试用期,超过法定范围的试用期无效。

(4)劳动者还处在试用期。

(5)解除决定应当在试用期内作出,并已送达劳动者本人且由劳动者签收。

2.实务操作程序

(1)固定劳动者不符合录用条件的事实和证据。

(2)作出解除劳动合同决定并且通知工会,听取工会的意见。

1)用人单位的义务是“通知工会”,这是一种程序性义务。

2)用人单位应当研究工会意见,并将处理结果书面通知工会。

3)用人单位通知工会的内容应该是解除的“理由”。

4)用人单位尚未建立工会的,通知用人单位所在地工会,在征求意见后再作出决定。

(3)向劳动者说明理由,并送达解除决定。

以什么形式将解除劳动合同决定通知劳动者本人,法律没有强制性规定,建议采用书面形式,即向劳动者发出解除合同决定书或通知书告知劳动者解约理由,并送达劳动者本人。

(4)用人单位应当在解除劳动合同时向劳动者出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

(二)劳动者严重违反规章制度时劳动合同解除的实务操作

1.条件把握

(1)用人单位要有相应的规章制度,且规章制度合法有效。

(2)劳动者存在违反规章制度的严重违纪行为。

(3)公司单方解除劳动关系的程序合法。

只有同时符合以上三个条件,解除合同才合法有效。

2.实务操作程序：见教材图5-3 

(三)劳动者严重失职、营私舞弊给单位造成重大损害时解除劳动合同的实务操作

1.条件把握

(1)劳动者有严重失职行为或者营私舞弊行为。

(2)给用人单位造成重大损害。

2.实务操作程序    见教材图5-4　

(四)劳动者存在双重劳动关系时解除劳动合同的实务操作

1.条件把握

(1)对完成本单位的工作任务造成严重影响的。

(2)经用人单位提出,拒不改正的。

2.实务操作程序  见教材图5-5　

(1)非全日制劳动者是允许存在多重劳动关系的,不能以劳动者存在多重非全日制劳动关系而解除劳动合同。

(2)要注意对现实生活中许多新的工作形式的法律性质予以区分。

(3)要注意保留劳动者在完成其他用人单位的工作时,对其本职工作造成严重影响的证据,以及用人单位及时向劳动者发出书面的改正通知、劳动者签字确认的书面证据等

(五)劳动者欺诈致使劳动合同无效时解除劳动合同的实务操作

1.条件把握

(1)用人单位有证据证明劳动者存在欺诈、胁迫、乘人之危的违法行为。

(2)劳动者的欺诈行为致使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更了劳动合同。

2.实务操作程序  见教材图5-6　

(六)劳动者被依法追究刑事责任时解除劳动合同的实务操作

1.条件把握

(1)劳动者的行为已经构成了犯罪。

(2)被人民法院追究刑事责任。

(3)追究刑事责任的判决已经生效。

2.实务操作程序：见教材图5-7　

二、用人单位预告性解除劳动合同的实务操作

(一)劳动者因病或非因工负伤不能从事原工作时解除劳动合同的实务操作

1.条件把握

(1)劳动者存在患病或非因工负伤的情形。因工负伤劳动者的劳动关系,根据《劳动合同法》以及《工伤保险条例》等法律法规特殊处理,不适用用人单位预告性解除合同。

(2)劳动者所享受的医疗期已经期满。劳动者如果正处于医疗期内,那么用人单位是不可以解除劳动合同的。在医疗期内,如果医疗终结,且劳动者可以从事原工作的,则用人单位应当安排其恢复原工作;劳动者不能从事原工作的,可以由用人单位根据劳动者的身体状况另行安排其他工作。

(3)医疗期满不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的其他工作。

2.实务操作程序

(1)发现患病或非因工负伤的劳动者,其医疗期即将届满。

(2)履行通知程序,告知医疗期即将届满的劳动者返回岗位工作。

(3)确认劳动者返岗无法从事原岗位工作或者劳动者拒不返岗的事实。

(4)另行为劳动者安排工作,或者直接向劳动者发出调岗通知书。

(5)确认劳动者不能从事用人单位另行安排的工作,或者劳动者仍不返岗的事实。

(6)确认劳动者不存在《劳动合同法》第42条规定的相关情形。

(7)作出解除劳动合同的决定并向工会发出解除合同理由通知书,听取工会的意见。

(8)作出解除劳动合同的最终决定,并提前30天向劳动者发出解除劳动合同通知书;也可以不提前30天,以多支付一个月工资即支付代通知金的方式向劳动者发出通知。

(9)办理解除劳动合同的相关手续。劳动者履行工作交接的义务。用人单位按照法律的规定向劳动者支付经济补偿金,根据劳动者患病或非因工负伤的情况支付医疗补助金。

(10)出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

(二)劳动者不胜任工作时解除劳动合同的实务操作

1.条件把握

(1)劳动者不胜任工作。

(2)经培训或调岗,劳动者仍不能胜任工作。

2.实务操作程序   见教材图5-8　

(三)客观情况发生重大变化时解除劳动合同的实务操作

1.条件把握

(1)客观情况发生重大变化。

(2)客观情况发生重大变化,必须达到致使劳动合同无法履行的程度。

(3)双方无法就变更合同达成协议。

2.实务操作程序：见教材图5-9　

任务四　经济性裁员的合规实务操作

一、经济性裁员的实体条件把握

首先,企业要检视自身裁员的人数是否达到法定经济性裁员的人数标准,即必须裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上。经济性裁员与其他裁员方式的不同点之一在于涉及人数众多,裁减人员不足不能适用经济性裁员。

其次,要准确把握经济性裁员适用的实体性条件的要求。

(一)依照企业破产法进行重整的条件把握：法院出具的关于重整的裁定书。

(二)生产经营发生严重困难的条件把握

可根据地方政府规定的困难企业标准来界定。企业应当对“生产经营发生严重困难”的事由进行举证,如提供第三方会计师事务所出具的财务报表,年度、季度连续亏损表等。如果企业的财务状况良好而进行裁员,将会导致裁员实质转化为违法解雇。

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的条件把握

只有企业在采取了合理的、可实施的防止裁员的手段(比如调岗调薪、无薪休假、转岗分流等)却仍然无法拯救企业时,才不得不使用裁员方案。变更合同为裁员的前置条件。未经变更劳动合同即裁员,属于违法解除合同。企业负举证责任。

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情形发生重大变化,致使劳动合同无法履行的条件把握：兜底条款。

二、经济性裁员的合规操作

(一)裁员准备阶段的合规操作

1.检视自身的实际情况是否已经符合法定条件,确定裁员的合法性和可行性

2.确定裁员目标、裁员比例、裁员标准和人员范围

3.设计合理的裁员经济补偿方案

(1)补偿方案不可能让所有员工满意,做到让大多数员工接受即可。

(2)补偿方案必须符合法律规定。

(3)补偿方案不能过于刚性,应当留有回旋余地。

(4)对于特殊员工,企业在补偿方案中可提高补偿标准,但一定要有合理理由,否则其他员工可能效仿,引来不必要的麻烦。

4.制订裁员计划书或者裁员方案

(1)要考虑到企业自身的特点。

(2)准确了解本次裁员的特点。

(3)准确了解外部环境。

(二)裁员实施阶段的合规操作

(1)提前30日向工会或全体职工说明实施裁员计划的原因,并提供有关生产经营状况的资料。

(2)制订裁员实施方案,提出被裁减人员名单,确定裁减时间及实施步骤,明确被裁减人员的经济补偿办法。

(3)提前30天征求工会或全体职工对裁员方案的意见,并根据其提出的合理意见,对方案进行修改和完善。

(4)最终的裁减人员方案应向劳动行政部门报告,履行行政备案手续。同时企业提供企业财务审计表、劳动工资报表、法院裁定书或企业主管部门确认意见。

(5)听取劳动行政部门意见后,企业向全体职工正式公布裁员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,支付经济补偿金,出具裁减人员证明书。

经济性裁员作为企业单方集体解除劳动合同的行为,涉及众多员工,裁员期内员工的情绪往往极不稳定。此时,企业应当严格按照法律规定的条件和程序,处理好与被裁员工的关系,积极主动沟通,避免冲突

【引例】 以经济性裁员为由解除合同，因未履行程序被认定为违法
  （介绍公司因未提前说明情况、未报告劳动部门而败诉的案例）
  【讲解】 讲解经济性裁员的实体与程序要求。

【案例分析】 分析引例，公司虽事后报告，但未提前30日说明情况，程序违法，构成违法解除。

教学内容（板书）

教学步骤、方法及学生活动

时间

任务五　劳动合同终止、续延与续订的合规实务操作

一、劳动合同终止的实务操作

(一)劳动合同期满,劳动合同终止的实务操作

1.条件把握

如何处理即将到期的劳动合同,是劳动关系管理中一项很重要的工作内容。

(1)适用对象是固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同;不适用于无固定期限劳动合同。

(2)期限届满时间,应该是劳动合同期限最后一日的24时。

(3)不是所有的劳动合同期满,劳动合同都会终止。

2.实务操作程序

(1)发现用人单位与劳动者签订的劳动合同即将到期。

(2)在期限届满前与劳动者协商续签或终止劳动合同事宜,且保留好协商续签劳动合同的证据。

(3)用人单位明确表示不续签劳动合同的,用人单位可作出单方面终止劳动合同的决定;劳动者明确表示不续签劳动合同的,劳动者可以单方面终止劳动合同。

(4)用人单位作出终止合同决定的,应当书面通知劳动者。

(5)劳动者和用人单位办理终止劳动合同手续,按约定办理好工作交接手续。

(6)用人单位按照实际工作时间向劳动者支付劳动报酬、经济补偿及其他补助。

除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,用人单位终止固定期限劳动合同的,需要支付经济补偿。

(7)用人单位出具终止劳动合同证明,为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇,劳动合同终止的实务操作

1.条件把握

劳动者达到法定退休年龄并办理了退休手续,享受基本养老保险待遇的,劳动合同关系终止自然毫无疑问。但在实践中,存在许多虽然已经达到法定退休年龄,而养老保险缴费年限未满法定年限,不能依法享受基本养老保险待遇,甚至是根本没有参加养老保险的情况,那么又该如何处理呢?

劳动者达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的，应区分处理：

情形一（非用人单位原因）：如劳动者自行要求不办理退休手续，依据《劳动合同法实施条例》第21条，劳动合同自达到退休年龄时终止，此后形成劳务关系。

情形二（用人单位原因）：如单位未及时办理退休手续，不适用第21条，劳动关系延续。此时劳动者基本生活无保障，仍以劳动收入为主要来源，应受劳动法保护。若劳动者愿意继续工作，劳动关系延续；若不愿继续，劳动合同可终止。

2.实务操作程序：图5-10。

(三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪,劳动合同终止的实务操作

1.条件把握

因劳动者丧失了主体资格而终止合同的,要把握好不同情形下的合同终止条件:

(1)劳动者是因病自然死亡的,用人单位应当要求其近亲属提供死亡证明。劳动者死于医疗卫生单位的,出具《死亡医学证明》;自然人正常死亡无法取得医院出具的死亡证明的,出具居(村)委会或卫生站(所)的证明。

(2)劳动者因工死亡,用人单位应该积极申请工伤认定。

(3)劳动者被宣告失踪或被宣告死亡的,凭人民法院的《宣告失踪判决书》或《宣告死亡判决书》,用人单位可以终止劳动合同。

2.实务操作程序：图5-11。

【引例】 公司通知解除后劳动者死亡，该如何处理?
  （介绍张某在公司通知解除后、生效前死亡，合同被认定为因死亡而终止的案例）
  【讲解】 讲解各类终止情形的操作及续订流程

【案例分析】 分析张某案例，其在解除生效前死亡，劳动合同因死亡这一法定事由而自然终止，单位无需支付经济补偿金。

(四)用人单位被依法宣告破产,劳动合同终止的实务操作

1.条件把握：根据企业破产法的规定,用人单位一旦被依法宣告破产,就进入破产清算程序,用人单位的主体资格即将归于消灭,意味着劳动合同一方主体资格消灭,劳动合同必然归于终止。

2.实务操作程序：图5-12。

    (五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散,终止劳动合同的实务操作

1.条件把握

(1)企业被吊销营业执照后,应当依法进行清算,清算程序结束并办理注销登记后,该企业法人才归于消灭。

(2)企业被责令关闭,比如政府对于严重污染环境或者有重大安全生产事故或安全隐患的企事业单位,可以依法作出决定,责令其关闭。

(3)股东会或者股东大会决议解散,公司合并或者分立需要解散,或者持有公司全部股东表决权10%以上的股东请求人民法院强制解散公司的情形下,公司可以在公司章程规定的终止时间前解散。

2.实务操作程序：见图5-13。

 二、劳动合同续延的实务操作

劳动合同期限届满,但劳动者正处在职业病医学观察期、医疗期、孕期、产期、哺乳期内的,终止劳动合同应谨慎操作。根据《劳动合同法》第45条的规定,劳动合同期满时,员工存在《劳动合同法》第42条规定的情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

劳动合同期限即将届满,发现员工处于“三期”等特殊情形的,用人单位应在期限届满前30日向员工出具劳动合同期满续延通知书,除告知员工劳动合同期限依法续延外,还可明确劳动合同到期后,公司不再续签的决定。

三、劳动合同续订的实务操作

(一)续订劳动合同条件的把握

(1)续订劳动合同必须遵循平等自愿、协商一致的原则。

(2)可以续订的劳动合同只限于一定范围内的固定期限的劳动合同。

(3)在特定条件下企业与劳动者应续订无固定期限劳动合同。

(4)劳动者与用人单位签订的劳动合同期满后,如果劳动者已接近退休年龄,双方仍可在平等自愿、协商一致的基础上续签劳动合同,但合同期限不应超过法定退休年龄。

(二)劳动合同续订的程序

(1)劳动合同期限届满或其他法定的终止条件出现,任何一方要求续订劳动合同,应当提前向对方发出续订劳动合同意向书,及时向对方提出协商请求。

(2)一方接到另一方的通知,应当及时向对方作出答复。

(3)双方当事人审核原合同条款后确定是继续实施还是变更部分内容,并进行磋商。

(4)协商一致后,双方签字或盖章。

 (5)续订劳动合同,用人单位应将双方重新签订的劳动合同或延续劳动合同协议书(附原劳动合同)一式两份,送至社会保险经办机构办理社会保险延续手续。

【强调】 续延是法定义务，不可主动终止。

【重点】 续订时务必核查是否符合签订无固定期限合同的条件。