劳动合同基本法律制度

劳动合同基本法律制度

项目一  劳动合同概述

引例2.1     劳动合同未留存   发生纠纷维权难

一、劳动合同的概念

劳动合同亦称劳动契约，是指劳动者与用人单位依据法律建立劳动关系的书面法律凭证，是明确企业与员工之间权利义务的书面文件。劳动合同是确立劳动关系的法律形式，是产生劳动法律关系的法律事实。《劳动法》第十六条：“劳动合同指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”

二、劳动合同的特征

与民事合同、行政合同相比，劳动合同具有如下特征：

1.主体具有特定性，从属性。

2.具有诺成、有偿、双务的特性。

3.其目的在于劳动过程的实现，而不单纯是劳动成果的给付。

三、劳动合同的作用  

（一）有助于建立和稳定和谐的劳动关系。

（二）劳动合同是企业进行人力资源管理的重要手段和工具。

（三）劳动合同是处理劳动争议的法律依据。

四、劳动合同的种类

按照不同的标准，劳动合同可以划分为不同的种类。

（一）按照合同期限不同分为：固定期限合同、无固定期限合同和以完成一定的工作为期限合同

1.有固定期限的劳动合同。

2.无固定期限的劳动合同。

【法律咨询】2-1   无固定期限合同是否等于“铁饭碗”、“保险箱”？

【解答】《劳动合同法》第14条的规定，无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。合同生效后，除非法定或约定的终止条件得以满足，劳动合同将持续有效，双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。这类合同相对长期稳定。但无固定期限劳动合同并不是“终身制”，不能终止和解除，它只是有明确的建立时间而没有明确的终止时间。如果劳动者存在《劳动合同法》第39条、40条第1款、2、第2款的规定情形之一，用人单位可以与劳动者解除无固定期限劳动合同。

3、以完成一定工作为期限的劳动合同：以完成单项工作任务为期限、以项目承包方式完成承包任务为期限、因季节原因临时用工的劳动合同。

      （二）按照就业方式的不同划分的合同，可分为：全日制用工劳动合同、非全日制用工劳动合同

       1、全日制用工劳动合同

       2、非全日制用工劳动合同。

【引例】 规范单位用工行为 保护劳动者合法权益（介绍王某入职装饰公司未签合同，后获赔双倍工资的案例）

【重点】 强调劳动合同主体间的从属性，这是其区别于民事合同的关键。

【提问】结合引例，讨论签订书面劳动合同对企业和劳动者双方的意义。

【提问】 无固定期限劳动合同是否等于“铁饭碗”？

【提问】 哪些情形下，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位必须同意？
  【解答】 结合《劳动合同法》第14条，详细解释三种“应当订立”的法定情形。

   （三）按照劳动合同存在形式不同划分的劳动合同，可分为：书面劳动合同、口头劳动合同

       1.书面劳动合同。     2.口头劳动合同。

（四）按照劳动者人数不同，可分为：个人劳动合同、集体劳动合同

1、个人劳动合同。     2、集体劳动合同。

项目二  劳动合同的内容

引例2.2  入职协议是不是劳动合同？

一、劳动合同的必备条款

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。

（二）劳动者的姓名、住址和身份证或其他有效证件。

（三）劳动合同的期限。

劳动合同法特别规定了几种可签订无固定期限合同的情形：

1.“可以签订”：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

2.“必须签订”：劳动者提出或者同意续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形。《劳动合同法》14条规定：“有下列条件之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年以上；

（2）单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且没有本法规定的第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同。

【法律咨询2-2】我在单位已工作十年，在续订劳动合同时我要求将期限定为无固定期限的，但单位称签不签无固定期限劳动合同由单位说了算。单位的说法对吗？

【解   答】《劳动合同法》第14条规定了必须签订无固定期限劳动合同的情形。在此情形下，续订劳动合同意愿的主动权掌握在劳动者手中，只要满足法定条件，经劳动者提出，用人单位就不能拒绝签订无固定期限劳动合同。劳动者提出续签无固定期限劳动合同的，用人单位应当同意并续签，否则属于违法终止劳动合同。那种认为是否签订无固定期限合同由单位说了算的认识是错误的。

3.“视为签订”：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用以规范用人单位的用工行为。

（四）工作内容和工作地点

工作内容，是指劳动者具体从事什么种类或者内容的劳动，包括劳动者从事某工种、某岗位、某职务的工作，劳动者在生产劳动或工作中所应达到的数量指标、质量指标等。

【法律咨询2-3】    单位所在地和实际工作地点不一致时，劳动标准如何确定？

【引例】 入职协议是不是劳动合同？（介绍韩某与老人院因《员工入职登记表》是否构成劳动合同产生争议的案例）

【解    答】劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

（五）工作时间和休息休假

（六）劳动报酬

（1）劳动者适用的工资制度；（2）工资支付标准、支付时间、支付周期、工资计算办法；（3）津贴、补贴的获得条件、标准和奖金分配办法；（4）加班、加点工资的计算办法；（5）工资调整机制；（6）试用期及病、事假等期间的工资待遇；（6）特殊情况下职工工资（生活费）支付办法；（7）其他劳动报酬分配办法。劳动报酬的约定，不得低于当地最低工资标准，也不得低于本单位集体合同规定的最低工资标准。

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护

劳动保护、劳动条件和职业危害防护是指在劳动合同中约定的用人单位为劳动者所从事的劳动必须提供的生产、工作条件和劳动安全卫生保护措施。

（九）其他条款。

二、劳动合同的商定条款

（一）试用期。

1.试用期的约定规则。

《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同可以约定试用期” “劳动合同期限在3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限在1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。试用期包括在劳动合同期限内。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

2.试用期的工资待遇。

《劳动合同法》第20条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

3.试用期解除合同。

《劳动合同法》第21条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

（二）培训服务期条款。

1.约定培训服务期的条件

不是所有的培训都可以约定服务期。根据《劳动合同法》第22条的规定，约定服务期必须满足两个条件：

第一，用人单位提供的应是专项技术培训。第二，企业为专业技术培训支付了费用，且有支付凭证的证明，而且企业的培训费是专项培训费用。

【提问】 适应性培训（如岗前培训）能否约定服务期？
  【解答】 不能，只有专项技术培训才能约定。
 
 

2.   服务期与劳动合同期的关系

服务期不同于劳动合同期。

服务期以劳动关系的存在为前提，也即劳动合同期的约定要先于服务期。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第17条规定：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。” 当劳动合同期届满而服务期尚未届满时，用人单位应当与员工补签合同，或者在签订培训服务期时就约定，劳动合同期早于服务期期限的，自动延长至服务期期限。

3.服务期的性质。

服务期是指在法定条件下劳动者承诺的为用人单位服务的期限，其本质是对劳动合同中劳动者的解除权加以限制。

【思考题】 服务期协议，劳动者是绝对不能提前解除和终止呢？

【回 答】  服务期协议，并不是绝对不可以解除或终止的协议。用人单位没有依法或者按照约定履行义务的，如迟延发放工资的、未依法缴纳社保的，劳动者仍然可以行使法定的合同解除权，且不用支付违约金。因此，即便是签订了服务期协议，用人单位一方也不能以为万事大吉，要注意随时对服务期员工的劳动关系管理工作做检讨和查验，防止出现风险。

4.如何约定服务期

可以协商确定服务期的长短。但双方不可以滥用权利随意约定服务期，应按公平、合理的原则，根据企业为劳动者提供培训的时间长短、费用多寡、企业的实际情况（流动率高低）、员工性格特点来综合确定服务期期限。

5.培训服务期条款（或协议）的内容

培训的性质、培训的期限和方式、培训地点、培训内容、双方在培训期间的权利义务、培训费用的负担、培训考核、服务期限、违约责任等等。

【思考题】某公司为员工李某提供专项培训费用10万元，对其进行专业技术培训，双方约定服务期5年。工作满2年时，吴某辞职，吴某应向某公司支付多少违约金呢？

【答案】总培训费用为10万元，服务期5，服务期每年应当分摊的培训费是2万元。尚未履行部分为3年，应分摊的培训费用为3ⅹ2=6万元。

6.支付违约金的情形

劳动者违反服务期约定的，包括服务期尚未届满经劳动者提出双方协商一致解除劳动合同的，服务期未满的劳动者是在有劳动合同法规定的过错解除的法定情形下被用人单位辞退的，都应当向用人单位支付违约金。但因用人单位有违法、违约行为而迫使劳动者在服务期未满的情形下辞职的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

【思考题】职工在培训期间所得工资是否属于培训费用？

【答案】目前法律没有明确规定。但《劳动合同法实施条例》规定的“因培训而产生的用于该劳动者的其他直接费用”是一个兜底条款，认定“其他费用”是否属于培训费用的关键在于该费用是否因培训而产生。劳动者的劳动报酬，是基于劳动合同约定产生的，而不是基于培训产生的。所以，用人单位一般不能要求劳动者返还培训期间的工资，一般来说是没有法律依据的。但若培训期间双方变更劳动合同，将原有工资划分为基本工资和培训补助，并在协议中进行明确约定的，“培训补助”部分也可计入违约金基数。

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（三）保密竞业限制条款

商业秘密，是指不为公众所知，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。包括两类：技术信息和经营信息。保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，是劳动者的法定义务。

《劳动合同法》第23条的规定

1.保密条款或保密协议

用人单位可以与员工在劳动合同中约定保密条款，就保守商业秘密的事项作出详细的约定。对那些经常接触商业秘密的员工，可以签订专门的保密协议。

案例   没有保密协议是否就意味着员工不存在保密义务?

保密条款和保密协议的主要内容一般包括保密信息范围、保密责任主体、保密期限、保密义务及违约责任以及其他等条款。

（1）保密信息范围。

（2）保密主体。

（3）保密期限。

【知识链接】  脱密期

根据《关于企业职工流动若干问题的通知》【1996】335号），用人单位还可以在劳动合同中与掌握商业秘密的职工约定在劳动合同终止前或该员工提出解除劳动合同后一定时间内（不超过6个月），调整其工作岗位，变更劳动合同相关内容。

　　（4）双方的权利、义务

保密协议中双方应当就保密期内劳动者如何使用商业秘密、哪些行为是泄密行为、用人单位是否应当支付保密费、涉及商业秘密的职务成果的归属、涉密文件的保存与销毁方式等内容进行明确约定，有特殊条款的还应以列举方式进行约定。

（5）违约责任条款。根据《劳动合同法》 的规定，保密协议中不得直接设定违约金，若约定违约金存在被认定为无效的风险。但这并不意味着保密协议中不可约定违约责任，保密协议中可约定违反保密义务的赔偿内容以及计算赔偿数额的方式。

【思考题】违反了公司保密规定的员工应该如何处理呢？

【回 答】可以根据员工泄密的行为的情节轻重以及造成损害后果的程度，依据公司的规章制度中有关的规定，按照违纪进行处理。如果员工的泄密行为如果给公司造成了损失，那么公司可以要求其承担侵犯公司商业秘密的损害赔偿责任，赔偿给公司造成的实际损失，即使员工已经离职。若员工的泄密行为情节非常严重，给公司造成了巨大损失，还可以考虑追究员工的刑事责任。《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，一旦符合刑法的犯罪构成要件，有符合法律规定的侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（6）其他条款

保密协议还可以约定保密协议具体生效的时间，保密协议的变更以及争议解决机构等等条款。

【强调】 竞业限制必须支付经济补偿，否则条款可能无效。

2.竞业限制条款

（1）竞业限制义务与保密义务的区别与联系

①法律性质不同。保密义务是法定义务。而竞业限制义务是基于用人单位与劳动者的约定而产生，系合同约定之责。

②内容不同。保密义务要求劳动者不得泄露商业秘密，侧重于不能“说”，竞业限制义务侧重的是不能“做”。

③期限不同。保密义务的期限一般比较长，一般与商业秘密存续的期限直接关联。竞业限制义务一般较短，最长不超过2年。

④后果不同。用人单位不能在保密协议中约定违约金，劳动者违反保密义务，给用人单位造成损失的，只能根据实际损害要求其承担赔偿责任。《劳动合同法》只允许就违反竞业限制义务约定违约金。

2.竞业限制条款或协议的主要内容

（1）竞业限制适用的对象

根据《劳动合同法》第24条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。前两类人员的范围相对确定，包括高级研发人员、技术人员、关键岗位技术工人、财务会计人员、相当层次的经营管理人员等等。

（2）竞业限制的内容

竞业限制的内容也即限制劳动者从事的竞争性行为，既包括在职期间不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的企业任职和兼职，不得自行组织企业与原企业竞争；不得在离职之前抢夺原雇主客户；不得引诱其他员工一起离职；离职后在约定的期限内不得自己生产经营与原雇主相同的业务或生产同类产品，或者与本单位有竞争关系的其他用人单位任职。

（3）竞业限制的期限

根据劳动合同法的规定，用人单位和劳动者可以约定竞业限制年限，但最长不超过两年。超过两年的，超过的部分无效。

（4）竞业限制的补偿

“劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。全国各地都有一些约定俗成的惯例和做法，司法实践的裁判标准各地有差异。双方当事人可以结合岗位性质、同行业同级别劳动者的薪酬水平、竞业限制的期限等因素协商确定竞业限制补偿标准。用人单位可放弃对劳动者竞业限制的要求。

在解除和终止劳动合同后，竞业限制补偿金以按月的方式来支付，且用人单位不能在竞业限制协议中约定劳动者的工资已经包含了竞业限制经济补偿金。

（5）违反竞业限制义务的违约责任

违约金应当由用人单位和劳动者双方协商一致，依据合理的原则根据实际情况确定，违约金过分高于用人单位的实际损失的，劳动者可以请求仲裁委员会或法院予以减少。

4.补充保险和福利待遇

用人单位和劳动者可以在劳动合同中就用人单位为本单位劳动者提供的的补充保险和福利待遇等内容进行约定，如用人单位是否给职工提供住房、班车、托儿所、幼儿园、子女入学、补充保险等有关福利。

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项目三   劳动合同的形式

引例  未签订书面劳动合同,劳动关系是否无效?

一、书面劳动合同

《劳动合同法》第10条第1款:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”即签订劳动合同应当采用书面形式。这里的“应当”是“必须”的含义。     

《民法典》第469条的规定,书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。劳动合同必须采取书面形式,是典型的要式合同。

劳动合同采取书面形式具有重要意义:首先,书面劳动合同具有严肃性,它是明确劳动者与用人单位权利与义务的重要依据,它把劳动合同内容文字化,能够加强合同当事人的责任感,促使合同所规定的各项义务能够全面履行。其次,书面劳动合同便于双方当事人履行和有关部门对劳动情况进行监督检查,一旦发生争议也有据可查,能更有效地保护劳动合同当事人的合法权益。在发生劳动争议时,书面劳动合同也便于当事人举证,便于有关部门处理。

用人单位与劳动者协商一致,也可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同,应当使用符合《中华人民共和国电子签名法》等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足《中华人民共和国电子签名法》等法律法规规定的要求,确保其完整、准确、不被篡改。符合《劳动合同法》规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力,用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定,全面履行各自的义务。

二、口头劳动合同

口头劳动合同是指双方当事人的意思表示是可以清楚地通过口头方式进行表述,通过口头形式缔结的劳动合同。

【问题】口头合同是不是不是无效合同？

首先,《劳动合同法》并没有直接规定口头劳动合同是无效的,只是规定“应当订立书面劳动合同”。《劳动合同法》并没有直接否认口头劳动合同的效力,而且法律并不禁止以口头方式达成协议。

其次,在实务中的确也存在很多通过口头形式达成了协议,但却没有签订书面劳动合同的情况。若将无书面形式的劳动关系统统宣告为无效,不符合客观实际。

当事人用口头形式订立劳动合同,灵活、简便,但不便于履行和监督、检查,特别是发生劳动争议时,往往因空口无凭而难以处理。这也是口头劳动合同的不足之处。

另外,根据《劳动合同法》第69条第1款的规定,非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。非全日制用工主要就是我们平常说的“小时工”,是指每天工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制的用人单位和劳动者,可以通过口头形式签订劳动合同。

【引例分析】书面形式是证明存在劳动合同关系的证据,而并非订立劳动合同的唯一形式,除书面形式之外,还可以订立口头形式和默示形式的劳动合同。所以,口头形式的合同并非无效。

【引例】 依法订立的电子劳动合同，可以作为书面劳动合同（介绍于某通过电子签名签订合同，后主张未签合同被驳回的案例）

【重点】 电子劳动合同在符合法定条件下与纸质合同具有同等法律效力。

【总结】 强调无论何种形式，核心是保障劳动者权益，防范用工风险。