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劳动关系的建立与员工入职管理的实务操作

Thu, 25 Jun 2026 10:07:20 +0800

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教学步骤、方法及学生活动

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劳动关系的建立与员工入职管理的实务操作

项目一 劳动合同订立的一般理论

一、劳动合同订立的含义

劳动合同的订立，是指劳动合同双方当事人(劳动者和用人单位)经过相互选择和平等协商，就劳动合同的内容条款达成一致的法律行为。

二、劳动合同订立的原则

（一）平等原则。

（二）自愿原则。

（三）协商一致原则。

（四）合法原则

三、劳动合同订立的一般原理

劳动合同的订立程序要经过要约和承诺两个阶段：

（一）要约。

要约的意思表示应满足以下个条件：

其一，要约必须是特定合同当事人的意思表示；

其二，要约必须向相对人发出；

其三，要约必须具有缔结劳动合同的目的；

其四，要约的内容必须具体确定和完整；

其五，要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨。

要约不同于要约邀请

（二）承诺。

承诺是指受要约人完全无条件地接受要约以成立劳动合同的意思表示。劳动者或用人单位一旦同意对方要约而作出承诺，劳动合同即告成立。承诺必须由受要约人本人在有效期内作出，且应当完全接受要约条款，如果接受的意思与要约不一致而改变了要约的实质性内容，则只能视为反要约，不构成有效承诺。反要约是一项要约，仍需要对方承诺才能成立合同。

《合同法》第二十五条、第二十六条规定，“承诺生效时合同成立”，“承诺通知到达要约人时生效。”劳动合同只要成立，便对双方当事人产生法律拘束力。

四、订立劳动合同的书面形式

（一）订立劳动合同的书面形式要求

劳动合同必须要采取书面形式。

（二）不签订书面劳动合同的法律后果

《劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”以上规定有四层含义：

（一）用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同；

（二）劳动合同必须以书面形式订立，如果在一个月的时间内订立的是口头的劳动合同，则也是违法的，要依法承担法律责任；

（三）如果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日，向劳动者支付双倍工资；

（四）如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。

劳动合同成立和劳动关系建立的区别

【引例】规范单位用工行为保护劳动者合法权益（介绍王某入职装饰公司未签合同，后获赔双倍工资的案例）

【提问】 劳动关系从何时开始建立？是签订合同之日还是实际用工之日？

【重点】 强调“用工”是事实行为，只要劳动者提供了劳动，用人单位接受了，劳动关系即告成立。

【讨论】 结合引例，讨论公司在王某工作近一年后才提出签合同的行为有何法律风险？

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项目二 劳动合同生效、无效的一般理论

一、劳动合同的生效

（一）劳动合同生效的含义

劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力。

（二）劳动合同生效的条件

1.劳动合同的主体合法。

2.劳动合同的内容合法。

3.劳动合同中的意思表示必须真实。

（三）劳动合同生效的时间

《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。

二、无效劳动合同

无效劳动合同是指当事人虽已签订，但因不符合法律、法规规定,或缺少有效要件,导致全部或部分不具有法律效力的劳动合同。

（一）无效劳动合同的情形

《劳动合同法》第二十六条规定，“下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”

根据《劳动法》第18条的规定，引起无效的原因大体有以下几种：

1.合同主体不合格。

2.合同内容不合法。

3.意思表示不真实。

（二）无效劳动合同的法律后果

《劳动法》第18条规定,“无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。”

1.劳动合同全部无效。劳动合同的基础性条款或实质性条款不符合法定有效条件，劳动合同全部条款对当事人没有约束力。

劳动合同全部无效的法律后果体现在：

（1）随时解除合同。

（2）劳动者已付出劳动的，用人单位应支付报酬。

（3）有过错的一方承担赔偿责任。劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。

2.劳动合同部分无效，是指劳动合同的部分条款被确认无效。在部分无效的劳动合同中，无效条款如不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效，对双方当事人仍有约束力。

（1）可以对无效部分依法进行变更，使之有效，调整的效力可溯及于劳动合同订立之时。

（2）有过错的一方承担赔偿责任。

【引例3.2分析】劳动争议仲裁委员会应作出如下裁决：（1）确认合同约定不得结婚条款无效，撤销该公司解除劳动合同的决定。因为刘某依法行使结婚自由权是合法行为，受法律保护合同中限制其结婚的条款违反法律规定而无效。（2）责令公司退还没收的合同抵押金。该公司向刘某收取合同抵押金，违背了劳动合同法的有关规定，侵犯了刘某的合法权益。

【引例】 工作经历造假劳动合同无效（介绍彭某因伪造工作经历被法院认定劳动合同无效的案例）

【案例分析】 分析彭某案例，说明欺诈导致合同无效的后果。

【重点】 强调社会保险、最低工资等条款属于强制性规定，任何免除或降低的约定均无效。

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项目三 招聘录用条件的设计

一、招聘录用条件设计的重要性

二、招聘录用条件的体现形式

（一）招聘广告。用人单位可以通过招聘过程中所发布招聘广告、招工简章、招聘计划来设置录用条件。

（二）规章制度。用人单位可以将招聘条件中的共性条件指定在规章制度中，比如将一些通用的职业道德要求、身体健康要求、诚信要求等条件加以明确。

（三）录用条件说明书。用人单位可以制作明确、具体的录用条件说明书专门告知。

（四）岗位说明书。

（五）劳动合同。

三、招聘录用条件的设计要求

（一）内容上体现为共性和个性结合。

（二）形式上体现为肯定性条件和排除性条件的结合。

（三）要明确、具体、合理、合法。

首先，招聘录用条件一定要具体、明确。

其次，招聘录用条件要合法的。

最后，招聘录用条件要合理。

四、招聘录用条件的程序要求

1.通过招聘公告公示；

2. 招聘时向员工明示，在员工入职时要求其签字确认，并作为入职登记表的附件；

3.通过发录用通知书的方式明确，并要求签字确认；

4.在岗位说明书中对录用条件进行详细约定，并将其作为劳动合同附件；

5.在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；

6. 规章制度中对录用条件进行详细的规定，并对员工在建立劳动关系前进行公示。用人单位要注意保留员工签收或条件公示的证据。

最后，用人单位一定要认识到录用条件对员工管理的重要性

【引例3.3分析】根据《劳动合同法》第３９条的规定，在试用期内，如果劳动者被证明不符合录用条件的，企业可以解除劳动合同。这也正是企业在招聘前要设计好详细的录用条件的原因，因为录用条件是企业解除试用期员工劳动合同的重要依据。招聘广告的条件设计很有讲究，如果设计录用条件模糊或者关键条件没有澄清和公示，在员工入职后会造成劳动纠纷隐患的。招聘阶段，企业应当把重点工作放在每个岗位的录用条件设计上，录用条件一定要严密、完善、注重能力考核，并且具有可操作性。

【引例】 录用条件不明确导致解除合同违法（介绍公司因招聘广告中未明确语言要求，后以语言问题解雇员工败诉的案例）

【提问】招聘广告中写明“仅限男性”或“35岁以下”是否合法？

【提问】 “能陪客户喝酒”能否作为录用条件？为什么？
【强调】 录用条件必须与岗位相关且可量化，避免模糊不清。

【重点】 录用条件不能等同于岗位职责，应包含对能力、品行、健康状况等方面的具体要求。

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项目四 人员合理甄别时的就业歧视规避

一、合理甄别、就业歧视的界定

所谓的合理甄别，在应聘者享有平等竞争机会的前提下，考察应聘者与工作相关的关键能力和关键性格等评价要素进行优胜劣汰。合理甄别是用人单位行使用工自主权的表现，是合法的。

所谓就业歧视，是指因某些与工作无关的理由，比如种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或年龄、身高、语言等原因，剥夺求职者与他人同享平等的就业机会，侵害劳动者平等就业权的行为。就业歧视则侵害和剥夺了求职者的平等就业权，是应当被禁止的。

《就业促进法》第3条规定:“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”

对于就业歧视的外延界定,最高院指导案例185号指出:“《就业促进法》第3条在明确规定的民族、种族、性别、宗教信仰四种法定禁止区分事由时使用‘等’字结尾,表明该条款是一个不完全列举的开放性条款,即法律除认为前述四种事由构成不合理差别对待的禁止性事由外,还存在与前述事由性质一致的其他不合理事由,亦为法律所禁止。”这实际上是一个开放的结构,包括地域歧视在内,凡是与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准,都涉嫌就业歧视。

最高院指导案例185号进一步指出:何种事由属于前述条款中“等”的范畴,一个重要的判断标准是,用人单位是根据劳动者的专业、学历、工作经验、工作技能以及职业资格等与“工作内在要求”密切相关的“自获因素”进行选择,还是基于劳动者的性别、户籍、身份、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等与“工作内在要求”没有必然联系的“先赋因素”进行选择,后者构成为法律禁止的不合理就业歧视。劳动者的“先赋因素”,是指人们出生伊始所具有的人力难以选择和控制的因素,法律作为一种社会评价和调节机制,不应该基于人力难以选择和控制的因素给劳动者设置不平等条件;反之,应消除这些因素给劳动者带来的现实上的不平等,将与“工作内在要求”没有任何关联性的“先赋因素”作为就业区别对待的标准,违背了公平正义的一般原则,不具有正当性。

用人单位实施就业歧视承担的法律责任。《就业促进法》第六十二条的规定：“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”。第六十八条规定：“违反本法规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”部分地方性法规对就业歧视问题也作出了细化规定，例如《深圳经济特区性别平等促进条例》第十六条。违反地方法规的规定，还可能承担责令改正、罚款等行政处罚的法律责任。

二、合理甄选与就业歧视的区分

人员甄选的权利是用人单位用人自主权的一种体现。甄选必须合法，否则就会构成就业歧视。甄选行为究竟是属于用人自主权的范畴，还是属于就业歧视的行为，可以综合考虑以下因素来评价：

（一）甄选的目的是为了对人才进行合理区分还是简单地只为了排除竞争。

（二）甄选条件的设置基础是否基于职业或者岗位需要。

（三）甄选是对先天劳动能力还是后天劳动能力进行区分

三、用人单位在招聘录用环节规避就业歧视风险的建议

为了规避就业歧视的风险，用人单位在甄选环节应该注意以下问题：

第一，面试时不使用歧视性语言，不问有任何有歧视性的问题。

第二，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使传染病扩散的工作、可能存在职业禁忌症的工作和有职业病危害的工作外，其他工作不应要求对应聘者进行体检。

第三，结果告知。对于未被录用的原因，不得出现“民族原因、非本地户口、年龄太大“等歧视性语言；除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女录用标准。用人单位应尽量以不符合企业文化等主观性理由婉拒应聘者，而非明确告知应聘者被拒录的原因是其不符合单位内部把握的年龄、性别、地域等带有歧视性内容的招聘条件。

【引例】 就业歧视法律风险不容忽视（介绍“河南女孩应聘遭拒”案，公司因地域歧视被判赔偿的案例）【讲解】 区分合理甄别与就业歧视，讲解规避歧视风险的建议。

【重点】 强调《就业促进法》禁止的歧视事由是一个开放性条款，包括地域、年龄等“先赋因素”。【讨论】 如何在招聘中既行使用工自主权又避免就业歧视？

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项目五 录用通知书的制作与发放

引例3.5 录用通知书有法律效力吗?

一、录用通知书的概念

录用通知书是用人单位向拟录用的劳动者发出的表明自己愿意与之建立劳动关系的文书。发放录用通知书并不是法定的订立合同的必经程序。

二、录用通知书的法律性质

录用通知书的法律效力，《劳动合同法》未作出明确规定。

从法律性质上看，录用通知书的可能是要约，也可能是要约邀请。

录用通知书作为要约的法律效力体现为两个方面：

对于劳动者来说，录用通知书不是劳动合同，劳动者可以接受这份工作机会而与用人单位签订劳动合同，也可以不接受，而不接受并不需要承担任何法律后果。

对于用人单位来说，录用通知书一旦送达，就发生法律效力，用人单位要受到这份要约的约束，履行要约中的诺言，和劳动者签订劳动合同。除非根据合同法的规定，在劳动者发出承诺之前通知劳动者撤销该要约。

如果录用通知书从内容上看，仅仅表示了聘用的意向，对于具体的职位、工作地点、工作待遇等内容也都没有明确，仅仅只是希望劳动者发出要约的一个邀请，那么这种录用通知书属于要约邀请，用人单位可以不受其约束，也不会因为没有招录劳动者而承担缔约过失责任或违约责任。

三、录用通知书和劳动合同的关系

录用通知书并不能取代劳动合同。当签订劳动合同后，录用通知书可以作为劳动合同的附件继续生效。当劳动合同与录用通知书中的内容不一致时，谁的效力更高呢？因劳动合同产生于录用通知书之后，其约定的内容不同于录用通知书的，应当视为用人单位与员工就同一问题做的新约定。劳动合同条款的效力高于录用通知书。当录用通知书中具备的内容没有在劳动合同中出现，此时，不能完全依据协议形成时间来确定谁更具有效力，而是要看录用通知书在劳动合同签订后是否还有效。如果录用通知书没有有效期的，其内容在劳动合同签订后仍然有效，对用人单位与员工双方都具有法律效力。

四、用人单位撤销录用通知书的后果

对于要约性质的录用通知书，其一旦生效，用人单位就无权撤销，如用人单位单方撤销的话，则视为违约，劳动者可证明其因为企业的违约行为造成的损害，向该用人单位索赔。另外，如果企业发放录用通知书后，虽然双方未签订劳动合同，但该员工已经事实上履行了劳动义务，则双方实际上已经形成了事实劳动关系。在这种情况下用人单位单方撤销的话，就构成了劳动合同法中的违法解除劳动合同的情形，该员工可向仲裁委申请仲裁。而要约邀请性质的录用通知书，用人单位可以随时撤销。

【引例】 录用通知书关于劳动报酬的约定具有劳动合同效力
（介绍公司未按录用通知书支付“十三薪”被判败诉的案例）
【讲解】 讲解录用通知书的概念、法律性质、与劳动合同的关系及撤销后果。

【案例分析】 分析“十三薪”案例，说明要约性质的录用通知书具有法律约束力。
【强调】 制作录用通知书时，内容应清晰、准确，避免随意承诺。

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任务六如何做好员工入职审查引例3.6 企业招入假员工，被盗损失自承担一、入职审查的法律依据《劳动合同法》第八条规定：“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。” 二、入职审查的内容（一）劳动者年龄的审查首先是审查劳动者有没有达到法定的劳动年龄。其次是审查劳动者有没有达到法定的退休年龄。（二）员工的身份审查首先，审查员工的身份是否是在校大学生。其次，需要审查劳动者的国籍和身份。（三）员工基本信息审查（四）劳动关系状态审查（五）健康状况审查（六）保密义务和竞业限制审查三、入职审查的方式（一）入职背景调查 1.入职背景调查的含义 2.入职背景调查的内容 1.身份识别；2.犯罪记录调查；3.教育背景调查；4.工作经历调查；5.数据库调查五大类。 3.入职背景调查的方法入职背景调查的方法主要有：通过对比员工个人填写的不同表格中的信息；通过专业网站确认学历等信息真伪；通过历任雇用公司电话对应聘者经历进行核实。 4、入职背景调查的注意问题。要点一：告知应聘人，获得允许和理解。要点二：不对应聘人未离职的单位进行调查。要点三：在面试过程确定背景调查的重点。要点四：最迟在决定聘用之前做背景调查。（二）入职登记表 1.入职登记表有什么用 2.入职登记表的内容（1）员工的基本信息。（2）教育背景信息。（3）工作经历信息。（4）家庭成员、紧急联络人以及通信地址信息。（5）入职信息。（6）健康信息。（7）前工作单位信息。（8）其他信息”。（9）声明信息：（10）员工签字信息：在《入职登记表》的每一页的最下方设置员工签字信息栏。	【引例】职业病接触危害岗位，上岗需职业健康检查（介绍公司未做岗前体检，后被认定工伤并承担赔偿责任的案例）【讲解】详细讲解入职审查的法律依据、内容及方式。【案例分析】分析职业病案例，强调岗前体检的法定义务及重要性。【重点】入职登记表是重要的法律证据，务必让员工亲笔填写并签字。
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任务七劳动合同书的拟订与签订实务操作引例4.7 做好合同条款的设计，让劳动争议案件走向不同的结局一、劳动合同书的拟定（一）劳动合同书拟定的基本要求 1.要有法律风险防范意识。2.合法原则。3.遣词造句应简单明确，不产生歧义。4.条款的设计应有前瞻性、应灵活。（二）劳动合同内容（或条款）的设计 1.“劳动合同期限”条款的设计（1）劳动合同期限应分档次安排。（2）确定劳动合同期限应考虑企业与员工两方面因素。（3）签订第二次固定期限劳动合同应慎重决定。（4）要注意区分劳动合同期限和工作岗位期限。 2.“工作内容工作地点”条款的设计与运用（1）工作内容条款的设计（2）“工作地点”条款的设计与运用 3.工作时间和休息休假条款设计（1）工作时间条款设计（2）休息休假条款设计 4.劳动报酬条款设计（1）劳动报酬条款设计的法律依据《劳动法》第三条规定 “劳动者享有取得劳动报酬的权利。”《劳动合同法》第五十条规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。” （2）劳动报酬条款的设计技巧 1）要注意工资条款不得低于当地最低工资标准。 2）劳动报酬条款约定要注意保持弹性。 5.社会保险条款设计 6.劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款设计二、签订劳动合同书的合规操作（一）劳动合同订立的工作步骤 1.确定主体资格范围（1）用人单位签订劳动合同的主体资格确定（2）劳动者签订劳动合同的主体资格范围 2.签发《签订劳动合同通知书》。 3.双方协商。 4.签字盖章。（二）订立劳动合同时的注意事项： 1.应当建立职工名册被查。 2.注意用人单位和劳动者双方的知情权和告知义务。用人单位应主动告知劳动者与劳动合同有关情况，以满足员工的知情权，而无需劳动者主动询问。用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据。劳动者在享有知情权的同时，也负有如实告知与劳动合同直接相关的基本情况包括健康状况、知识技能、学历、职业资格、工作经历以及部分与工作有关的劳动者个人信息的义务。 3.不得要求劳动者提供担保。《劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。	【引例】某资产管理公司与马某劳动争议纠纷案（介绍因劳动合同未约定工资标准，法院采信员工主张的案例）【讲解】讲解劳动合同拟订的基本要求、核心条款设计及签订的合规操作。【案例分析】分析工资未约定案例，强调明确约定劳动报酬的重要性。【强调】劳动合同是解决争议的关键证据，条款设计务必严谨、周全。
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任务六各类专项协议的拟订引例4.8 竞业限制协议约定补偿金在劳动者半年后，按月一次性发放是否合法？一、培训服务期协议的拟定第一，条款务必要约定明确，以防双方事后理解不一致产生争议。第二，培训的性质条款，有助于帮助双方确定是否构成约定服务期的条件。第三，要注意对培训期间的权利义务进行合理合法约定。第四，培训费用是指为用人单位为员工培训而指出的相关费用。第五，违约金的数额和培训费用直接挂钩。第七，服务期约定要公平合理，否则可能会被认定为无效。第八，违约责任。第九，要处理好服务期期限和劳动合同期的关系。第十，处理好培训服务期协议和劳动合同的关系。二、保密协议的拟定（一）保密信息范围。（二）保密主体.保密协议的主体一般仅限于涉密岗位的劳动者。（三）保密期限。（四）双方的权利、义务 1.保密义务的内容。2.保密费与保密期限。3.保密期与合同期限。（四）违约责任条款保密协议中可提前约定违反保密义务的赔偿损失的内容以及计算赔偿数额的方式。提前约定可以有效预防员工泄密行为发生后企业商业秘密损失不好举证的风险。在确定用人单位的实际损失时，可能包括以下内容： 1. 商业秘密研制开发的成本。2. 现实的优势。3.将来的优势。　　【思考题】违反了公司保密规定的员工应该如何处理呢？【回答】可以根据员工泄密的行为的情节轻重以及造成损害后果的程度：1.依据公司的规章制度中有关的规定，按照违纪进行处理。2.如果员工的泄密行为如果给公司造成了损失，那么公司可以要求其承担侵犯公司商业秘密的损害赔偿责任，赔偿给公司造成的实际损失，即使员工已经离职。3.若员工的泄密行为情节非常严重，给公司造成了巨大损失，还可以考虑追究员工的刑事责任。《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，一旦符合刑法的犯罪构成要件，有符合法律规定的侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（五）其他条款。三、竞业限制协议的拟订（一）竞业限制协议的签订范围要合法（二）要合理确定竞业限制的范围、地域和期限（三）合理约定、及时支付竞业补偿金【引例9分析】《劳动合同法》第二十三条的规定，“用人单位应按月给予劳动者经济补偿”。从法律规定来看，并没有禁止用人单位采取一次性给付的做法，但是根据权利义务对等的原则来看，既然劳动者从劳动合同解除或终止之日起即开始履行竞业限制义务，那么用人单位也应该相应的适时履行支付竞业限制经济补偿的义务。而本案中公司与陈某约定在其离职半年后一次性支付竞业限制补偿金的做法，显然违背了保护劳动者权益的立法本意与立法精神，因此，如果陈某要求用人单位按月支付竞业限制补偿，应当予以支持。	【引例】竞业限制协议不能限制非负有保密义务的劳动者的自主择业权（介绍公司与普通推拿师签订竞业协议被判无效的案例）【讲解】讲解培训服务期协议、保密协议、竞业限制协议的拟订要点。【案例分析】分析竞业限制案例，强调协议主体必须适格，不能滥用。【重点】竞业限制是“双务合同”，不支付补偿金，协议对劳动者无约束力。

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劳动合同的履行、变更、中止与员工在职管理的实务操作

Thu, 25 Jun 2026 10:04:25 +0800

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劳动合同的履行、变更、中止与员工在职管理的实务操作

项目一 劳动合同履行的基本理论

引例4.1 企业法人代表变更，劳动合同是否应当继续履行？

一、劳动合同履行的原则

（一）全面履行原则。

(二)亲自履行原则。

(三)协作履行原则。

二、劳动合同履行的内容

(一)用人单位应当依法履行自己的义务

1、用人单位应当按照国家规定和劳动合同约定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

2、用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。

3、劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

4、用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

5、用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

（二）劳动者应当依法履行自身的义务

1..劳动者应当履行法定的和劳动合同中约定的义务。

2.劳动者应当履行基于诚信原则自然衍生出来的劳动合同附随义务

3.劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。

【引例4.1分析】劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。企业的法人代表在劳动关系中的行为是代表企业，而不是个人，只要企业法人资格不变，法定代表人无论如何变换，都不影响企业享有的权利和义务。

项目二 劳动合同变更的基本理论

引例4.2 如此调岗合法吗？

一、劳动合同变更的原因

（一）客观环境方面的原因

(1) 订立劳动合同时所依据的法律、法规、规章发生变化的。

(2) 自然灾害、不可抗力、国家经济政策的调整等情况，确实无法履行劳动合同的。

（二）用人单位方面的原因

用人单位因搬迁、改制、调整生产经营、转产等企业自身的情况发生变化，导致工作岗位、工作地点、劳动报酬、社会保险、劳动条件等劳动合同的内容发生变化。

（三）劳动者方面的原因。

劳动者提出加薪晋升、改善工作环境、工作条件的要求，劳动者身体健康和劳动能力的变化等。

（四）劳动合同约定的其他情况

【引例】 劳动者遇到经营主体更换要及时主张权益
（介绍小郭在甲工厂工作，后工厂整体出租给乙工厂，乙工厂拖欠工资后推诿责任的案例）
【讲解】 通过讲授法，系统介绍劳动合同履行的原则和主要内容。
【提问】 当公司发生合并、分立或投资人变更时，原劳动合同是否继续有效？

【引例】 工作地点产生变更，用人单位是否能够单方行使管理权而无需与劳动者协商一致
（介绍吴某因公司搬迁至同区域新址，拒绝返岗被以旷工为由解雇的案例）
【讲解】 详细解析劳动合同变更的原因、情形、内容及单方调岗的合法性边界。

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二、劳动合同变更的情形

（一）协商一致变更劳动合同

《劳动合同法》第35条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”

（二）用人单位单方变更劳动合同

1.《劳动合同法》第40条：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，用人单位可以为劳动者另行安排工作岗位；

（2）劳动者不能胜任工作，用人单位可以单方面调整劳动者的工作岗位；

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化时，致使劳动合同无法履行，用人单位与劳动者可以就变更劳动合同内容进行协商。从以上规定可以看出，用人单位单方变更合同被作为解除合同的前置程序。这实质上赋予了用人单位在此情况下的单方调岗权。

2.劳动基准法的修改，用人单位可以单方变更劳动合同。

3.集体合同或条款的内容变化，用人单位可以单方变更劳动合同。

4.用人单位应生产经营需要，需要调整劳动者工作岗位的，首先要尽量与劳动者协商一致。如切实不能与劳动者协商一致，用人单位可以单方调岗，但要应当具备以下条件：

（1）调岗属用人单位生产经营所必需；

（2）对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更；

（3）无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。此种情形下如何对劳动者的单方调岗，法律没有明文规定。实践中主要是参照各地司法审判的指导性意见。

三、劳动合同变更的内容

劳动合同变更就是对原订劳动合同的部分条款进行修改、补充或废止。其涉及的内容是很广，可以是工作内容的变更，工作地点的变更，也可以是合同期限的变更、劳动报酬的变更等。

【法律咨询】员工岗位发生变更时，调岗可否同时调薪?

【解答】如果劳动合同或规章制度中明确了“薪随岗变”的原则，且企业具有相应的岗位体系和薪酬对应标准，则企业可以根据新岗位所对应的薪酬标准确定员工的薪资待遇;但是，如果企业的规章制度和劳动合同中均无上述规定，则调岗后的薪酬标准就应当与员工协商确定，而不能由企业单方决定。

随着用人单位经营发展的变化，人员管理、工作调整也势必将随之变化，劳动合同内容的变更已成为用人单位劳动合同管理中的一项重要工作。用人单位在就劳动合同内容进行变更时，应遵循法律规定，同时充分利用法律条款和合同条款使合同变更成为争取权益的有利工具。

【引例4.2分析】本案涉及到的是洪某工作岗位调动，劳动合同的变更问题。公司根据战略部署，调整了经营方针，裁减研发中心人员，转而成立了售后服务部, 而研发岗位人员富余，属于合同订立的客观情况发生了变化。具体到洪某，其劳动合同无法再履行下去，存在着变更劳动合同即调整洪某岗位的法定理由。洪某不服从公司的岗位调整，公司与洪某就劳动合同变更问题没有达成一致，公司以此为由解除劳动合同的行为是合法的。

【重点】 强调单方调岗的“合理性”是司法审查的核心，企业需承担举证责任。
【案例分析】 分析吴某案例，说明公司搬迁距离不远、提供交通补贴等措施，未对劳动者造成根本性障碍，其拒不到岗构成旷工，公司解雇合法。

【讨论】 “末位淘汰”能否作为不能胜任工作的证据？（答案：不能）

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劳动合同中止的基本理论

引例劳动合同中止期间，用人单位可以不为劳动者缴纳社会保险费吗？

一、劳动合同中止的含义

（一）劳动合同中止发生在劳动合同存续期间。

（二）“中止”不是“解除”，也不是“终止”。

（三）中止期间，劳动合同双方当事人的权利义务关系不同于正常履行期的劳动合同的内容。

（四）中止有一定期限，但期限长短取决于中止原因，多数情况下，劳动合同中止期限有上限，但没有下限。

二、劳动合同中止的情形

（一）协商中止

1.劳动者一方因个人原因主动提出与用人单位协商中止劳动合同。

2.用人单位一方因企业主动提出与劳动者协商中止劳动合同。

（二）单方中止

1.劳动者依法服兵役。

2. 劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的。

3.劳动者被限制人身自由。

三、劳动合同中止的期限

（一）协商中止劳动合同的期限

协商一致中止劳动合同的，中止的期限应由双方协商一致确定。

特殊情形下的劳动合同中止，其中止期限为：

1.用人单位停产、转产、机构调整、联营，可以以上级主管部门或当地政府对该用人单位有关停产、转产、机构调整、联营的期限的规定作为合同中止的期限。

2.内退：自办理内退手续之日起到符合法定退休之日这段时间就是合同中止期限。

3.停薪留职：以双方约定的停薪留职时间作为合同中止的时间。

4.借用：以劳动者被其它单位借用的期限作为劳动者与本单位合同中止的期限。

5.脱产学习与进修：由单位指派或征得单位同意脱产学习与进修的,一般以学习或进修时间作为合同中止期限

（二）单方中止劳动合同的期限

1.劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，合同中止的期限就是劳动者服兵役的时间或者履行国家规定的其他义务的时间。

2.劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，被强制限制人身自由的期限就是合同中止的期限。

3.用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，不可抗力存续的时间就是合同中止的期限。

四、劳动合同中止的后果

（一）劳动关系保留，劳动合同暂停履行

（二）工资支付

理论上，劳动合同中止期间，因为劳动者无需为用人单位提供劳动，未履行劳动法规定的义务，则用人单位也无需支付工资，（三）社会保险费、住房公积金的缴纳

鉴于劳动者没有为用人单位提供劳动，用人单位也应无需为劳动者缴纳社会保险和住房公积金。但是用人单位与劳动者达成协议，同意继续缴纳的除外。

（四）工龄的计算

劳动合同中止时，工龄的计算因合同中止的原因不同而有所差异。

【引例】 是否可以以疫情系不可抗力为由中止劳动合同？
（介绍物流公司以疫情为由中止合同并拒付工资，后被仲裁驳回的案例）
【讲解】 讲解劳动合同中止的含义、情形、期限及法律后果，并澄清不可抗力在劳动合同领域的适用限制。

【案例分析】 分析物流公司案例，明确人社部和最高法意见：受疫情影响无法履行合同的，应协商变更，而非单方中止。

【强调】 中止期间的权利义务需通过协议明确，避免争议。

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任务一　劳动者追索劳动报酬督促程序的操作应对

用人单位拖欠劳动者工资怎么办?按照目前我国的劳动争议处理体制,劳动者有两种维权途径:第一种是可以申请劳动仲裁,对劳动仲裁裁决不服的,可以向人民法院起诉。但这种维权途径需要耗费很多的时间和精力,劳动者往往没有那么多时间去打官司而不得不放弃自己的权利。第二种就是向法院直接申请支付令。根据《劳动合同法》第30条的规定,用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。

一、支付令暨督促程序的主要内容

支付令即民事诉讼督促程序,是指人民法院根据劳动者的申请,以支付令的方式,催促用人单位在法定期间内向劳动者履行给付金钱和有价证券义务,如果用人单位在法定期间内未履行义务又不提出书面异议,劳动者可以根据支付令向人民法院申请强制执行的程序。

(1)劳动者申请支付令。

(2)法院决定是否受理。

(3)发出支付令或者驳回申请。

(4)用人单位或清偿债务,或者提出书面异议。

(5)用人单位在收到人民法院发出的支付令之日起15日内不提出书面异议,又不履行支付令的,劳动者可以向人民法院申请强制执行,法院就可以采取强制措施,比如,查封企业的银行账户,直接从单位账户上划拨拖欠的劳动报酬给劳动者。

二、用人单位对劳动者支付令督促程序的应对操作——支付令异议

用人单位提出书面异议,如异议成立,法院就会裁定终结督促程序,支付令自行失效。支付令异议具有终结支付令的效力,是法院终结督促程序的依据。

(一)支付令异议的含义及效力

支付令异议是指用人单位向人民法院申明不服支付令确定的劳动报酬给付义务的法律行为。用人单位在法定期间提出异议,经人民法院审查符合异议条件的,支付令失效。

(二)支付令异议书的制作

支付令异议书系用人单位认为人民法院作出的支付令不符合法律规定的条件,依照法定程序提出异议时使用的法律文书。

(三)用人单位提出支付令异议的注意事项

(1)支付令异议只能由用人单位提出。

(2)异议必须以书面形式提出。

(3)异议的提出,必须符合法定期间。

(4)异议可以附理由,也可以不附理由,而且无论其异议是否有理由,只要在异议书中作出异议陈述,异议就成立。

因此,在督促程序中,用人单位是否提出异议是一个非常关键的问题,它能决定督促程序是否终结,也能阻止支付令发生法律效力,从而为用人单位防范一些不必要的风险。

【引例】 高管依新法循捷径, 追索劳动报酬
（介绍陈某通过申请支付令成功追讨欠薪的案例）
【讲解】 介绍支付令（督促程序）的申请流程、效力及用人单位的应对策略。

【重点】 异议是用人单位阻止支付令生效的关键手段，必须及时、书面提出。

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任务二　用人单位和劳动者协商变更劳动合同的合规操作

劳动合同的协商变更,是劳动合同内容变更中最普遍的一种情形。在法律没有规定或者双方没有事先约定的情况下,变更劳动合同必须经双方协商一致。未经协商达成一致的,则不得单方变更劳动合同内容。

一、协商变更劳动合同的基本要求

(1)必须在劳动合同依法订立之后,在合同没有履行或者尚未履行完毕之前的有效时间内进行。

(2)必须要遵循平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

(3)必须合法,不得违反法律、法规的强制性规定。劳动合同变更也并非随意变更,变更内容必须符合国家法律、法规的相关规定。

(4)变更结果必须以书面形式来体现。

(5)劳动合同的变更要及时进行。

二、协商变更劳动合同的程序

协商变更劳动合同,实质就是就劳动合同的某些条款进行重新磋商并达成一致的过程。因此,变更劳动合同也要遵循劳动合同订立的基本程序。

(一)提出变更劳动合同的要约

变更劳动合同,需要一方向另外一方提出变更合同的请求。

(二)承诺

受要约人接到对方的变更请求后,应当及时答复,明确告知对方同意或是不同意变更。同意变更的,构成合同法意义上的承诺。承诺生效,变更劳动合同的合意达成。受要约方也可以提出自己不同的意见,供双方进一步协商。

(三)订立书面变更协议

当事人双方平等协商,取得一致意见后,签订书面变更协议。协议要载明变更的内容,要就变更的内容和条款进行详细说明,经双方签字盖章后生效。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

变更后的劳动合同内容取代原条款,原条款即失去法律效力。但变更劳动合同时未予以变更的原合同条款仍然有效。

《劳动合同法》对劳动合同的变更作出了“协商一致”和“以书面形式进行”两项要求。然而,在实践中很可能出现双方达成了变更劳动合同的协议,且已实际履行但却没有进行书面变更的情况。那么此种变更应该如何处理?没有采用书面形式的劳动合同变更是否具有法律效力?

2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过,2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕26号)第43条规定:“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同,虽未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。”由此可见,即使双方“协商一致”,变更劳动合同没有采取“书面形式”,但只要“实际履行”变更后的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,法院对此种形式的劳动合同变更也予以认可。

口头变更劳动合同生效应当包含以下四个要件：

一是用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

二是变更劳动合同，应当建立在劳资双方合意前提下

三是双方的实际履行行为必须达到一定的履行期间，即变更的劳动合同已经实际履行超1个月。

四是变更后的劳动合同内容合法，不违反法律、行政法规以及公序良俗。

【引例】 变更劳动合同未签订书面协议, 该如何处理?
（介绍于某工资支付方式口头变更为按销售量计算，后法院认定变更有效的案例）
【讲解】 讲解协商变更的程序、要求及口头变更的效力认定。

【案例分析】 分析于某案例，其接受新工资方案并工作超一个月，构成默示同意，变更有效。

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任务三　用人单位单方调岗的合规操作

一、用人单位单方调岗的情形

(一)法定情形下的用人单位单方调岗

在符合法律规定的特定情形下,用人单位可以单方变更劳动合同。

根据《劳动合同法》第40条第1项、第2项的规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,或者劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。

(二))用人单位因生产经营需要单方调岗

用人单位基于生产经营需要,在保障劳动者合法权益的前提下,可以行使用工自主权单方调整劳动者工作岗位。用人单位基于生产经营需要,可以者的工作岗位,，一些地方司法部门的审判指导性意见中对此做了规定。比如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条、《天津法院劳动争议案件审理指南》(津高法〔2017〕246号)第19条、《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(2010年)》的规定在哪些条件下,依照什么样的程序单方调整劳动者的工作岗位

二、用人单位单方调岗的条件把握

(一)法定情形下用人单位单方调岗的条件把握

1.劳动者不能胜任工作,用人单位行使单方调岗权要件

(1)劳动者不能胜任工作。

(2)单方调岗行为本身要合理。

需要注意的是,劳动者不能胜任工作,用人单位并不必然行使单方调岗权。根据《劳动合同法》第40条的规定,用人单位也可以给不能胜任工作的员工安排培训。经过培训仍不能胜任工作的,可以直接引起用人单位单方合同解除权的行使。

2.劳动者患病或非因工负伤,医疗期满不能从事原工作时,用人单位行使单方调岗权的要件。必须要具备以下三个条件:(1)劳动者患病或非因工负伤;(2)劳动者医疗期满;(3)劳动者不能从事原工作。这三个条件要同时具备,缺一不可。用人单位调岗时,也要同时注意调岗行为本身的合理性,

(二)用人单位因生产经营需要单方调岗的条件把握

综合一些地方司法部门的审判指导性意见，用人单位单方调岗是否具备充分合理性,是在进入司法程序后,认定该行为是否能被法院支持的重要标准。实践中,要从以下几方面把握好调岗的合理性:

1.调岗理由要合理、目的要正当

2.调岗行为本身要正当

(1)工作岗位的调动不得超出劳动者的能力范围。

(2)调整前后薪酬应基本相当。

(3)避免惩罚性和侮辱性调岗。

总之,用人单位基于生产经营需要单方调岗:一是不能损害劳动者的物质权利,即调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;二是不能损害劳动者非物质权利,即从劳动中获得尊严以及实现自我价值等权益,具体体现在对劳动者的调岗不能具有惩罚性和侮辱性。在不损害劳动者基本权益的前提下,司法机关应允许用人单位自由行使经营和用工自主权,以保障用人单位作为市场经济主体的活力以及用人单位经济发展权益。

【引例】 用人单位如何行使用工自主权合法调整劳动者的工作岗位
（介绍孙某从“后勤辅助岗”被调整至总部人事岗，法院认定合法的案例）
【讲解】 详解单方调岗的法定情形、合理性判断标准及操作程序。

【案例分析】 分析孙某案例，其原岗位为宽泛的“后勤辅助岗”，新岗位性质相近、待遇相当、地点便利，且公司已充分沟通，调岗合法。

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三、用人单位单方调岗时的程序要求

符合法定的情形用人单位可以单方调岗。但这并不意味着调岗工作就可以随意进行。单方调岗也要遵循合法的程序。用人单位在行使单方调岗权的操作过程中应保障劳动者的知情权、表达权,这既体现了用人单位对劳动者的尊重,也有利于增强调岗决定的可接受性。有时候,员工拒绝变更,其原因并不是变更决定本身,而是对调岗程序的不满。

第一步,要将调岗的决定,包括作出调岗决定的原因充分告知员工。

第二步,给予员工合适的考虑期限。

第三步,听取员工意见。。

第四步,企业作出决定并回复员工。

第五步,给予适应期及相应协助。

任务四　劳动合同中止的合规操作

一、协商一致中止劳动合同的合规操作

当出现特殊情形无法继续履行合同时,劳动者或者用人单位任何一方都可以主动提出中止劳动合同。协商中止劳动合同是劳动合同双方当事人自愿达成一致的过程。协商中止应当履行以下程序:首先,由一方向另一方提出中止合同的意思表示;其次,双方就中止合同的意思进行协商,就中止期间的权利义务进行约定;最后,双方签订劳动合同中止协议书,自协议签订之日起或者协议约定的时间起,劳动关系处于暂停状态。

二、用人单位单方中止劳动合同的合规操作

劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的,用人单位可以单方中止劳动合同。此种情况下的中止合同是用人单位的单方权利,只需作出决定并将中止劳动合同的决定书送达劳动者即可。

暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

【引例】 劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由期间，用人单位可以暂时停止劳动合同履行
（介绍韩某被羁押期间，公司停发工资，后法院支持公司的案例）
【讲解】 讲解协商中止与单方中止的具体操作流程及文书制作。

【案例分析】 分析韩某案例，其被羁押期间无法提供劳动，公司停薪合法；其损失应通过国家赔偿获得弥补。

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劳动合同解除的基本理论

Thu, 25 Jun 2026 10:03:53 +0800

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